SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2021-00618-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 25-11-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 25 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2021-00618-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
[D]e las pruebas que se encuentran en el expediente está acreditado: Que el acusado tiene la calidad de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia) para el período 2020-2023 –ordinal 29 y 30 de esta providencia–. Que, concomitante con esta actividad, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, como lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de fecha 6 de marzo de 2021, documento que permite evidenciar que el presidente es el representante legal de dicha asociación y que el nombramiento del acusado como presidente acaeció en el curso de la asamblea general extraordinaria realizada el 17 de julio de 2016 conforme el acta núm. 25 de esa fecha, la cual fue registrada el 12 de septiembre de 2016, acta que igualmente fue aportada al plenario. Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, está constituida por sus afiliados, usuarios del acueducto multiveredal –artículo segundo– y que tiene como finalidad asumir, a través de su junta directiva, la dirección, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto asociados –artículo quinto, literal A–, por lo que presta servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994. Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, tiene su domicilio en el corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia –artículo cuarto–, por lo que la prestación del servicio público de acueducto se realiza en el municipio en el cual el acusado, J.M.V.C., fue elegido concejal.
PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / ANTIJURIDICIDAD EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA / DERCHO PENAL / DERECHO DISCIPLINARIO / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Autonomía
[L]a Ley 1881, […] no previó la antijuridicidad como un elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, […] Es preciso resaltar que en el trámite legislativo que dio origen a dicha norma –Ley 1881– tampoco se aludió a tal elemento, […] Posteriormente, la Ley 1881 fue modificada por la Ley 2003. El artículo 4º de la Ley 2003, agregó al artículo 1° de la Ley 1881, únicamente la connotación de culpa grave asociada al estudio del elemento relativo a la culpabilidad de la conducta. […] Significa lo anterior que en la Ley 2003 tampoco se previó la antijuridicidad como elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, resaltando el hecho consistente en que en el trámite legislativo nada se señaló frente a este elemento. Pese a la existencia de los referidos antecedentes normativos, para la Sala es claro que tal omisión no implica que el análisis de dicho elemento deba ser excluido al momento de analizar la procedencia del decreto de la perdida de investidura, no obstante, no lo puede ser a luz de las disposiciones de carácter penal, en tanto que, de una parte, el Código Penal Colombiano prevé normativamente el principio de antijuridicidad material, en el artículo 11, lo cual no ocurre con la figura de la pérdida de investidura; y, de otra parte, porque el medio de control de pérdida de investidura tiene unos contornos distintos de aquellos propios del ordenamiento jurídico penal, como así lo ha resaltado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y esta Sección, lo cual descartaría los argumentos expuestos por el apelante que se cimentan precisamente en esa normatividad. […] De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento –la antijuridicidad– a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria. […] La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario. […] Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación.
PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO DE CULPABILIDAD / LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / DEBER DE DILIGENCIA / AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN DE la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico / NEGLICENCIA / POCA PRUDENCIA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Configuración / CULPA GRAVE
[U]na vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, toda vez que, concomitante con su labor de concejal, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que prestaba a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad. […] [L]a revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es gravemente culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, las pruebas señaladas no logran desvirtuar que aquel actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que omitió el señor J.M.V.C., pues de otra manera, habría advertido que resultaba una conducta incompatible con la condición de concejal, la consistente en fungir como representante legal de una empresa que prestara servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. Cabe resaltar que, de acuerdo con el artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su trasgresión y que, en el presente asunto, no existen situaciones que justifiquen la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y que impliquen que el acusado actuó de buena fe, como lo podrían ser (i) las interpretaciones disímiles realizadas por los jueces de la República respecto de la norma que establece la incompatibilidad atribuida al actor; y, (ii) acudir a la asesoría profesional para salir de la ignorancia frente al contenido del ordenamiento jurídico.
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 5 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 41 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 1881 DE 2018 / LEY 2003 DE 2019 / CÓDIGO C IVIL – ARTÍCULO 9
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