SENTENCIA nº 05001-23-31-000-2000-03745-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B) del 09-07-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 09 Julio 2021 |
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2000-03745-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – Contrato suscrito por Empresas Públicas De Medellín EPM / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO - En los contratos regidos por derecho privado no puede pactarse la facultad de liquidación unilateral mediante acto administrativo / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Procedencia / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA – Procedencia del reconocimiento del perjuicio generado por el incumplimiento de la entidad
CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – Celebrado por empresa de servicios públicos / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – Contrato suscrito por Empresas Públicas De Medellín EPM / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - En los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO - No puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo.
En la cláusula 5.2 Sección 5 “CONDICIONES ESPECIALES” del contrato de obra No. No. 2104017 se estableció que el pliego de condiciones y especificaciones de la Licitación Pública PS-OC-20 hacían parte integral del mismo; de conformidad con el inciso tercero del numeral 2.25.4, las partes pactaron la liquidación unilateral del contrato. […] De conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, los contratos celebrados por EPM en su condición de empresa de servicios públicos se rigen por el derecho privado. En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso. […] En los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca >; esto es, determinar, unilateralmente, una situación jurídica. Lo que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1993 – ARTÍCULO 31
ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Ejercicio del poder exorbitante de la administración / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Requisitos
La liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente. Corresponde a una competencia legal que no aplica para el contrato objeto del proceso. En el caso concreto, la inclusión de la cláusula de liquidación unilateral del contrato tampoco cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley 142 de 1993 para la inclusión forzosa de cláusulas exorbitantes, pues no existió autorización particular para su suscripción, ni tampoco se encuentra dentro de los supuestos de la Resolución CRA – 01 de 28 de mayo de 1995, que en su artículo 1 define que se deben incluir aquellas cláusulas exorbitantes necesarias para evitar la paralización del servicio.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1993 – ARTÍCULO 31
RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA
El pago del contrato de obra No. 2104017 fue pactado por cantidades de obra ejecutada con fórmula de reajuste de precios. Por esta razón, el valor a cancelar al contratista se obtenía de multiplicar las cantidades de obra resultantes de los diseños definitivos por los precios unitarios establecidos en la propuesta. […] De la lectura de las actas de modificación bilateral se evidencia que en estas la partes expresamente establecieron los costos relacionados con las mayores cantidades de obra por cambios y adecuaciones al diseño, los ajustes a los precios y las compensaciones por obras no ejecutadas, con base en lo cual se reconocieron y pagaron al Contratista la totalidad de los valores efectivamente ejecutados. En el mismo sentido, tanto en las modificaciones al contrato como en las actas de avance de obra se aplicó a los precios del contrato la fórmula de reajuste pactada, lo que implica que al momento del reconocimiento y pago se tuvo en cuenta la variación generada por la inclusión del IVA en algunos insumos, de tal manera que al Contratista se le cancelaron los mayores valores que se causaron por dicho rubro.
MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA – Procedencia del reconocimiento del perjuicio generado por el incumplimiento de la entidad
En el presente proceso las partes aceptaron la existencia de mayor permanencia en la obra por el término de 25 días, y EPM reconoció que por dicho concepto debía pagar a favor de Inciviles la suma de once millones novecientos cincuenta y siete mil noventa y cuatro pesos ($11.957.094.00), cuando >. […] A diferencia del cálculo realizado por la EPM, el peritaje rendido en el proceso incluyó los precios efectivamente ofertados por el contratista para cada uno de los ítems, aplicando a estos la fórmula de reajuste contractual. Además de lo anterior, reconoce el AIU al cual tiene derecho el contratista, por cuanto la mayor permanencia fue causada por EPM, como la misma empresa lo acepta en su contestación y en la liquidación, razón por la cual este valor no puede deducirse, pues se generó por hechos imputables al incumplimiento de obligaciones contractuales, reconocido por la contratante. En virtud de lo anterior, se concluye que el valor reconocido por EPM en la liquidación unilateral no cubrió la totalidad de los costos asociados a la mayor permanencia en la obra. En consecuencia, por dicho concepto se debe reconocer la suma de quince millones setecientos ochenta mil cuatrocientos cuarenta pesos ($15.780.440), tal como lo hizo la sentencia de primera instancia. En la parte resolutiva se condenará el pago del valor total de la anterior suma porque en el proceso la demandada no alegó, ni probó que hubiese pagado los dineros reconocidos al contratista en la liquidación unilateral.
CONDENA EN COSTAS - Improcedencia
En consideración a que el recurso prosperó parcialmente y a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021)
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