Sentencia nº 05001233300020210148201 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 25-05-2023
| Número de expediente | 05001233300020210148201 |
| Fecha de la decisión | 25 Mayo 2023 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
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Medio de control |
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Nulidad y restablecimiento del derecho |
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Expediente |
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05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022) |
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Demandante |
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Óscar Émelgen Quiceno Echavarría |
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Demandadas |
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Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) |
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Tema |
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Efectividad fiscal de reconocimiento de pensión de jubilación docente |
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandada contra la sentencia de 16 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control1. El señor Ó.É.Q.E., mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] acto ficto o presunto configurado el día 04 DE JULIO DE 2021 […] por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicios […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que «[…] reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 15 DE OCTUBRE DE 2017» (sic), con los correspondientes ajustes anuales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, condenarla en costas.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 2 de agosto de 1955 y se vinculó al «Departamento de Antioquia desde el año 1993 a 1996» (sic); y, luego, «[…] como docente en propiedad al servicio del Departamento de Antioquia desde el año 2000 hasta el 2005. Finalmente […] fue nombrado como docente en provisionalidad a partir de 16 de mayo de 2006 […] hasta la fecha» (sic).
Dice que la accionada «[…] LE EXIGIA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues […] DEBE RECONOCERSE LA PENSION DE JUBILACION, EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL» (sic para toda la cita).
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (numerales 1 y 2 del artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 3752 de 2003 (artículos 1º y 2).
Arguye que «[…] acredita su vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 23 de junio de 2006, sin QUE LE SEA NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA, se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003» (sic para toda la cita).
1.2 Contestación de la demanda. La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; formula las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, falta de integración de litisconsorte necesario y cobro de lo no debido; y aduce que «[…] El artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas “sobre los que hayan servido de base para calcular los aportes”, para tal efecto enlistó los factores que debían ser incluidos al momento de fijar el monto para liquidar la pensión de jubilación entre los que se encuentra: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”. En el presente caso, la prima de navidad no se encuentra prevista en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional» (sic).
1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), en sentencia de 16 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el actor, se vinculó al servicio de la docencia oficial desde el 10 de julio de 2000 hasta el 08 de diciembre de 2005, fecha anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo que tuvo un período de desvinculación entre el 09 de diciembre de 2005 y el 16 de mayo de 2006 […]. En ese contexto, entiende la Sala que […] no le resultaba aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues como pudo evidenciarse, su vinculación al servicio docente […] es anterior a la de entrada en vigencia de la primera ley en cita -26 de junio de 2003 […]» (sic).
Argumenta que «[…] teniendo claro que el señor O.E.Q.E. nació el 02 de agosto de 1955, se hace inocultable que la edad de cincuenta y cinco (55) años, la alcanzó el 02 de agosto de 2010. Bajo ese entendido, el derecho pensional del demandante debió efectuarse al amparo del régimen pensional que regula a quienes laboraron en exclusivo en el sector público – Ley 33 de 1985 -, pues se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste, dado que […] al haber […] cumplido la edad […] y de cara a que su vinculación a la docencia oficial data del año 2000, aunque en forma interrumpida, los veinte (20) años de servicio oficial como docente los completó aproximadamente el 18 de diciembre de 2020, circunstancia que deberá corroborar la entidad para definir la fecha exacta de consolidación del status pensional, no pudiendo contabilizarse el tiempo de servicio como empleado público al resultar desfavorable respecto al régimen del personal docente aplicado […]; precisando además que para el año 2010 si bien el demandante acreditaba el requisito de la edad, no así el tiempo de servicio, pues […] para dicha fecha contaba con aproximadamente 9 años de servicio como docente oficial […]» (sic).
Que «[…] le asista razón para clamar el reconocimiento de su pensión de vejez, conforme a las premisas de la Ley 33 de 1985, esto es, con el cálculo de la mesada en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios, en los términos indicados en el artículo 1° de la Ley 62 de ese mismo año […]. En consecuencia, […] le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 18 de diciembre de 2020 (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad), sin condicionamiento al retiro del servicio, pues no puede olvidarse que para la fecha de interposición de la demanda (agosto de 2021) se desempeñaba como docente al no acreditarse el retiro y precisamente ese, es uno de los oficios que se encuentran excluidos de la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 […]. Por ello, cuando se produzca el retiro del servicio del demandante, puede acceder a la reliquidación de la mesada pensional, toma[n]do […] el promedio de los salarios que sirvió de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios […]» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico de la prescripción, expresó que «[…] la exigibilidad del derecho pensional surgió aproximadamente el 18 de diciembre de 2020, y el actor...
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