SENTENCIA nº 08001-23-31-000-2010-00939-01 de Consejo de Estado (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A ) del 05-08-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 08001-23-31-000-2010-00939-01 |
| Fecha de la decisión | 05 Agosto 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Marco normativo / PERDIDA DEL DERECHO A SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Traslado voluntario al régimen de ahorro individual / REGRESO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA – Debía contar con 15 años de servicio para no perder los beneficios / RÉGIMEN DE TRANSICION – No es beneficiaria no contaba con 15 años de servicio
Para quienes cumplieran los requisitos de edad (35 años si son mujeres o 40 si son hombres) o el tiempo de servicios (15 o más años de servicios cotizados), la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez. Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó que se pierde el derecho a ser beneficiario del régimen de transición cuando el afiliado se traslada voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, aun cuando con posterioridad regrese al régimen de prima media. la nueva postura indica que el régimen de transición se pierde «… cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003». se probó que la demandante se vinculó a la rama judicial, en el cargo de oficial mayor, en el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, el 2 de mayo de 1986; es decir, que para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada de en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía acumulados ocho años y 11 meses de servicio, tiempo inferior a los 15 años o más cotizados para mantener el derecho a ser pensionada con aplicación del Decreto 546 de 1971, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Así las cosas, la Sala concluye que la señora Narváez Salas, aunque al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, perdió el derecho a que se le aplicara el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para conservarlo, es requisito que quienes se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual y luego regresaron al primero, a dicha fecha hubiesen cumplido 15 años de servicios cotizados.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 546 DE 1971
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00939-01(0519-15)
Actor: JANINE DE JESÚS NARVÁEZ SALAS
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CUANDO HAY TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
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Antecedentes
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La demanda
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Pretensiones
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En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora J. de Jesús N.S., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 7695 de 28 de abril de 2009 y 024303 de noviembre 23 de ese año, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en su orden, denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y confirmó la decisión, y el acto presunto negativo derivado del silencio de la administración frente al recurso de apelación.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la accionada i) reconocer la pensión en los términos de lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, esto es, por haber acreditado 50 años de edad y 20 de servicios, de los cuales 10 fueron laborados exclusivamente en la rama jurisdiccional; ii) condenar al ISS, hoy Colpensiones, al pago de cien salarios mínimos legales mensuales como consecuencia de los perjuicios morales causados ante la falta del reconocimiento pensional; iii) disponer el cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo establecido por los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo; y iv) condenar a la accionada a reconocerle y pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:
i) La señora J. de J.N.S. prestó sus servicios en el Ministerio Público y en la Rama Judicial por más de 20 años.
ii) El 10 de septiembre de 2008, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, entidad que denegó la pretensión mediante la Resolución 7695 de 28 de abril de 2009, con el argumento de que, al haber efectuado un traslado al fondo privado de pensiones, no existe claridad frente a la competencia de la entidad responsable del reconocimiento y que en caso de corresponderle al ISS, no conserva el régimen de transición, comoquiera que para el 1.° de abril de 1994, no tenía cotizados 15 o más años de servicios.
iii) Cuando se afilió a la AFP Horizonte, y posteriormente se trasladó al ISS, ya tenía cumplidos más de 35 años, pues nació el 1.° de agosto de 1958, por ende, quedó cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para esta fecha, no se había expedido el Decreto 3800 de 2003 ni la Ley 797 del mismo año.
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Normas violadas y concepto de violación
Citó como normas vulneradas los artículos 58 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993; el Código Sustantivo de Trabajo; y los Decretos 546 de 1971, 1660 de 1978, 717 de 1978 y 1042 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, expuso lo siguiente:
i) Es beneficiaria del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, al haber acreditado 50 años de edad y 20 de servicios, por lo tanto, la cuantía de su pensión de jubilación debe establecerse sobre el 75 % de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios.
ii) Para resolver su reclamación no puede recurrirse a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues a pesar de que se trasladó al régimen de ahorro individual, cuando retornó al Instituto de Seguros Sociales ya contaba con los requisitos para obtener el derecho prestacional, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen pensional que le asistía, razón por la cual, en aras de salvaguardar el principio de la favorabilidad, debe proceder la aplicación del Decreto 546 de 1971.
iii) La jurisprudencia ha reiterado que el beneficio del régimen de transición constituye para su titular un derecho adquirido, sin que sea posible que una disposición ulterior lo pueda afectar.
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Contestación a la demanda
El Instituto de Seguros Sociales, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes:1
i) Las pruebas aportadas al plenario dan cuenta de que la señora N.S. no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que realizó un traslado al Fondo de Pensiones Horizonte y a pesar de que posteriormente retornó al régimen de prima media con prestación definida, no contaba con quince años de servicios o 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de esta ley.
ii) En tal virtud, la pensión debe ser liquidada conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, esto es, a los 55 años de edad y con 1225 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida.
Propuso las excepciones de falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el factor cuantía y funcional, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y caducidad.
1.3. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 24 de enero de 2014, denegó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2
i) El traslado de la actora, del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tuvo como consecuencia la pérdida de los beneficios del régimen de transición, razón por la cual no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
ii) De acuerdo con la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, tratándose de beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, solamente los afiliados con 15 años o más de servicios, cotizados al 1.° de abril de 1994, podrán trasladarse «en cualquier tiempo» del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. En otras palabras, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicio cotizado, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición, evento en el cual su derecho pensional deberá...
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