SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-02758-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B) del 09-09-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-02758-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Normativa aplicada | DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 |
| Fecha | 09 Septiembre 2019 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DOMINICALES LABORADOS POR EMPLEADO DEL ORDEN MUNICIPAL -Requisitos
En el asunto sub judice se evidencia que en la providencia cuestionada, los señores magistrados accionados indicaron que aunque a los servidores de San Bernardo les asistía derecho a que les fueran reconocidos los correspondientes recargos por laborar de manera permanente los domingos, el actor no podía acceder a ese beneficio, a pesar de ser empleado del municipio, debido a que el cargo que ocupaba era de técnico, grado 10, y solo pueden acceder a aquellos los grado 9 o inferiores, conforme al artículo 14 del Decreto 1101 de 2015. (…) Cabe precisar que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 prevé que quienes trabajan los domingos o festivos, en forma reiterada, «[…] tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado […]», norma que también le resulta aplicable a los servidores públicos del orden municipal, en virtud del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 (…) Ahora bien, el Gobierno nacional, en atención al artículo 1.º de la Ley 4.ª de 1992, expidió los correspondientes decretos anuales en los que consignó las escalas de remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva, y en todos los emitidos para los años comprendidos entre el 2003 y el 2014, estableció que «Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19». (…) V. lo anterior, la Sala constata que en la providencia atacada las autoridades accionadas indicaron que a los allí demandantes les asistía el derecho a devengar los recargos previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, comoquiera que laboraron de manera permanente los domingos comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, sin embargo, aseveraron que no era dable reconocerle ese beneficio al tutelante, por cuanto su grado de técnico no era igual o inferior al 9, conforme lo exige el artículo 14 del Decreto 1101 de 2015 para acceder a esa prerrogativa. (…) Así las cosas, al analizar la norma en que se basaron los demandados para adoptar la decisión de excluir al accionante del otorgamiento de los emolumentos pretendidos en el trámite contencioso-administrativo, se verifica que para ser destinatario de ella, es imperioso colmar dos (2) presupuestos, a saber: (i) trabajar de manera ocasional los días domingo; y (ii) ocupar un cargo de técnico de la planta de personal de la entidad, que corresponda a un grado 9 o inferior. (…) No obstante, se evidencia que aunque el actor desempeñaba un empleo de un grado superior al allí previsto (10), por lo que, en principio, no es destinatario de los artículos 12 de los Decretos 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 643 de 2008, 708 de 2009 y 1374 de 2010, 13 del Decreto 1131 de 2011 y 14 de los Decretos 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014 y 1101 de 2015, lo cierto es que laboró en forma habitual y permanente los domingos, motivo por el cual no era posible aplicarle aquellas disposiciones. (…) En ese orden de ideas, el demandante estaba sujeto a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como sus demás compañeros, el cual estipula para los empleados públicos «[…] que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán [el] derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo» (se destaca). (…) Resulta oportuno advertir que en el pronunciamiento censurado se afirmó que los empleados de San Bernardo (incluido el tutelante) laboraron todos los dominicales comprendidos entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, y por eso era dable reconocerles los recargos pretendidos, no obstante, excluyeron a aquel de estos, en atención al artículo 14 del Decreto 1101 de 2015, de lo que se deduce que le otorgaron el carácter de ocasional al tiempo así trabajado por el actor, lo cual no corresponde a la situación fáctica demostrada en las diligencias ordinarias. (…) En virtud de lo anterior, se colige que la providencia reprochada adolece del defecto sustantivo alegado en el escrito inicial, habida cuenta de que le aplicaron al accionante una norma (artículo 11 del Decreto 1101 de 2015) de la cual no era destinatario, dado que, se reitera, ejerció sus funciones de manera habitual y permanente los días domingo durante el interregno citado en el acápite anterior.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02758-01(AC)
Actor: B.M.H.
Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado (sección primera), que negó el amparo deprecado.
I. ANTECEDENTES1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 12 c. 1). El señor B.M.H., quien actúa por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 28 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) modificó el de 5 de diciembre de 2017, con el que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de G. accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-33-33-001-2015-00127-00 promovido contra el municipio de San Bernardo (Cundinamarca), para «excluirlo» del reconocimiento de los recargos dominicales allí otorgados; y en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir uno nuevo en el que confirmen el emitido en primera instancia dentro de ese trámite contencioso-administrativo.
1.2 Hechos. Relata el accionante que el 31 de diciembre de 1987 fue designado secretario de la inspección de policía del municipio de San Bernardo (Cundinamarca) y luego se desempeñó como inspector de policía, código 303, grado 10[1], de la planta de personal local.
Que el alcalde de ese ente territorial, a través de Acuerdo 11 de 17 de julio de 2003, fijó los horarios de trabajo de los empleados de la administración local y determinó que debían laborar los domingos, sin embargo, no se les canceló los correspondientes recargos, en afectación de su asignación mensual y prestaciones sociales, motivo por el cual varios de ellos, inclusive él, pidieron, el 11 de agosto de 2014, su reconocimiento por el lapso comprendido entre el 21 de julio de 2003 y el 31 de julio de 2014, lo que fue despachado de manera desfavorable, con oficio (sin número) de 29 de los mismos mes y año[2].
Dice que contra la decisión que desestimó el pago reclamado, él, junto con otros empleados, incoaron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente 25307-33-33-001-2015-00127-00), encaminado a que aquella se anulara y se ordenara acceder a lo deprecado en sede administrativa, pretensiones a las que accedió parcialmente el 5 de diciembre de 2017 el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de G., puesto que se declaró la prescripción trienal, en atención a los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en su orden, determinación apelada por las partes.
Que el 28 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de...
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