SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2013-01111-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 11-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha | 11 Abril 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2013-01111-00 |
ACCIÓN DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / RÉGIMEN ESPECIAL EN MATERIA PENSIONAL PARA EL PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA NACIONAL – INPEC / PRIMA DE RIESGO / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE FUNCIONARIOS DEL INPEC / DEVOLUCIÓN DE MAYORES VALORES – No procede en virtud de la aplicación del principio de la buena fe / PRINCIPIO DE LA BUENA FE – Devolución de mayores valores reconocidos por sentencia judicial
La acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público. […] [N]o puede ser invocada por cualquier órgano estatal sino por el contrario, la legitimación en la causa para incoar dicha acción fue establecida de manera restrictiva en determinadas autoridades tales como: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (…) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. […] La Ley 32 del 3 de febrero de 1986 se configuró como un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional- INPEC. […] En lo atinente al componente prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional estableció en los artículos 73 al 80 del citado estatuto un listado de prestaciones entre las cuales se encuentra la prima de navidad prima de vacaciones, prima de servicio, prima de instalación, prima de clima, prima de antigüedad, prima de vigilantes instructores y prima extracarcelaria, sin que se observe que tal dispositivo normativo creara para tales servidores la prima de riesgo. […] [L]a prima de riesgo, sino que tal prestación solo vino a surgir en virtud del Decreto 446 de 1994, pero sin carácter salarial. […] [E]l régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión. […] debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] [D]e los factores de salario enlistados en la norma (…) no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. […] [P]ara que determinada prestación sea considerada factor salarial, es menester que exista su consideración como tal, para lo cual requiere de un pronunciamiento directo del legislador de tenerlo como factor de salario. […] [P]or ejercer actividades de alto riesgo y para ellos la pensión se le liquida teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio y sobre los cuales se hicieron aportes hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] [L]a prima de riesgo, la bonificación por recreación y el subsidio familiar al carecer del carácter de factor salarial, dichas prestaciones no resultan computable para la reliquidación pensional […] [N]o se dispondrá el reintegro de estas por parte del pensionado comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe […]
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)
R.icación número: 11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Demandado: J.J.H.L.
Referencia: LA PRIMA DE RIESGO NO TIENE CARÁCTER SALARIAL COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE SERVIDORES DEL INPEC
- Asunto
- La S. procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta[1] por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca de fecha 19 de mayo de 2011 que confirmó y adicionó el fallo de fecha 2 de junio de 2010 proferido por el juzgado catorce administrativo del circuito de Bogotá en el cual, resultó condenada la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión de jubilación del señor J.J.H.L., «incluyendo para el efecto, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, sobresueldo, prima de riesgo, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, factores percibidos durante el periodo del 1 de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2005, monto sobre el cual, se aplicará el porcentaje del setenta y cinco (75%) a partir del 1 de enero de 2001[2]»
Del recurso extraordinario de revisión[3].
- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a través de apoderada judicial interpuso acción de revisión contra la sentencia indicada en párrafo precedente, para lo cual, invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente
(…)
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además:
a) (…)
b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» N. fuera de texto.
- Como sustento de la causal invocada, señaló que la sentencia cuestionada reliquida la pensión del accionado tomando el valor de la prima de riesgo como factor salarial sin corresponder legalmente su inclusión.
- Adujo que la Ley 32 del 3 de febrero de 1986[4] ni el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994[5] señalaron expresamente los términos para la liquidación de la pensión ni los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la pensión de jubilación. Sin embargo, por remisión expresa de los artículo 114 y 184 de las normas antes citadas respectivamente, se establece que les sería aplicable el régimen de los empleados públicos, motivo por el cual, al revisarse lo señalado en el Decreto 1045 del 7 de junio 1978[6] que regula el tema de los factores salariales que se tendrán en cuenta para a efectos de la liquidación de la pensión de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, encuentra que en la misma no se incluyó la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento pensional, a lo que se suma lo dispuesto en el artículo 11[7] del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994[8]que lo excluye taxativamente.
- Por las anteriores razones, alegó que la sentencia controvertida no puede quedar incólume y en esa medida, resulta procedente que se declare fundada la presente acción de revisión y en consecuencia, se profiera fallo de reemplazo en la que se excluya de la reliquidación pensional del demandado la prima de riesgo como factor salarial computable para su pensión.
Contestación del recurso extraordinario.
- El señor J.J.H.L. fue notificado por conducto de curador ad-litem[9] doctora A.K.A.G. quien descorrió el traslado de la demanda oponiéndose a las pretensiones de la acción de revisión. Adujo que respecto de la prima de riesgo, esta corporación ha emitido varios fallos en los que concluye que tanto la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL como algunos tribunales administrativos y juzgados del país, omiten incluir como factor salarial computable la aludida prestación, la cual ha sido percibida en el último año de servicio como factor salarial. Agregó además, que por derecho a la igualdad, primacía de la realidad y favorabilidad cualquier servidor público amparado con la prima de riesgo debe adquirir su prestación económica pensional con todas las prerrogativas constitucionales y legales.
- Alegó que aunado al hecho de no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año en que prestó sus servicios el pensionado, no se aplicó la normatividad vigente para el caso concreto y no se tuvo en cuenta que los regímenes especiales no han sido derogados por la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la sentencia que aquí se revisa debe hacer tránsito a cosa juzgada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
De la competencia.
- La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la S. fue interpuesta el 15 de julio de 2013, es decir, en vigencia del Código de...
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