SENTENCIA nº 11001-03-25000-2013-00499-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 30-07-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1266 DE 2001 – ARTÍCULO 5 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-25000-2013-00499-00 |
| Fecha | 30 Julio 2020 |
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Función de advertencia: contratos relacionados con historias laborales, pasivos pensionales y retiros de recursos del FONPET ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público / FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES FONPET – Origen / COBERTURA DE LOS PASIVOS PENSIONALES / PAGO DE LOS PASIVOS PENSIONALES – Recursos / FONDO NACIONAL DE PENSIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES FONPET – Administración por el Ministerio de Hacienda / PASIVO PENSIONAL DE CADA ENTE TERRITORIAL – C. actuarial / METODOLOGÍA PARA CALCULAR EL PASIVO PENSIONAL DE CADA ENTE TERRITORIAL – Software PASIVOCOL / ADVERTENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - En materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales de los entes territoriales
[L]a S. señala que el acto administrativo acusado destacó que conforme con el artículo 9° de la Ley 549, es función del MHCP la elaboración de los cálculos actuariales del pasivo pensional de los entes territoriales, situación que corresponde a la realidad jurídica de acuerdo con el análisis que fue efectuado en precedencia. Ahora, el hecho de que la actora estime que los cálculos actuariales efectuados por el MHCP carecen de idoneidad, por sí solo no conduce a considerar que exista un vicio que afecte de nulidad el acto acusado, pues el objeto de este no fue el estudio de los resultados de dichos cálculos sino el de destacar las competencias del Ministerio sobre la materia, con la finalidad de prevenir la duplicidad de erogaciones sobre un mismo aspecto, en particular de parte de los entes territoriales a los cuales no les corresponde en principio tal función. Por otro lado, en relación con la presunta vulneración de los derechos a la igualdad y al trabajo de los actuarios que no están contratados por el MHCP, sino que aspiran a prestar sus servicios a los entes territoriales, la S. resalta que el acto administrativo acusado no impuso condición alguna a aquellos para el ejercicio de sus actividades profesionales, de manera que el argumento de la actora en lo que respecta a este punto tampoco tiene vocación de prosperar. […] El artículo 5° del Decreto 1266 de 2001, prevé la posibilidad de que los entes territoriales presenten observaciones frente a los cálculos actuariales de referencia elaborados por el MHCP. Por su parte, el numeral 2 del título segundo del capítulo 8 del Manual de Procedimientos de Contabilidad Pública preveía la posibilidad de que los entes territoriales elaboraran, a través de personal idóneo, los cálculos actuariales en caso de que estos no fueran suministrados por el MHCP. En efecto, las normas referidas justificarían la posibilidad de que los entes territoriales contrataran los servicios profesionales especializados, para la elaboración de los cálculos actuariales de sus pasivos pensionales en los casos allí señalados. No obstante, estima la S. que el acto acusado no está encaminado a prohibir las contrataciones sobre este aspecto, sino que se limita a resaltar las competencias del MHCP en materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales, advirtiendo a los entes territoriales sobre los posibles riesgos de detrimento patrimonial, en los casos en que estos efectúen gastos para adquirir servicios que le corresponde suministrar a la cartera referida. Para la S. ello no implicaba que con base en el acto administrativo los entes territoriales tuvieran que abstenerse de efectuar la contratación de los servicios que requirieran para la elaboración de los cálculos actuariales con base en las excepciones contenidas en las normas referidas, cuando ello fuere necesario. […] Así pues, el acto administrativo tuvo como sustento las competencias que le corresponden al MHCP en materia de cálculos actuariales y pasivos pensionales de los entes territoriales, para concluir con una serie de advertencias tendientes a evitar la duplicidad de gastos sobre un mismo aspecto, situación que no contravino las normas en que debía fundarse la actuación.
CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL FUE DECLARADO INEXEQUIBLE – Sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional del artículo 5 numeral 7 del Decreto Ley 267 de 2000 / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos ex nunc / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL FUE DECLARADO INEXEQUIBLE – Debe efectuarse en lo que respecta al tiempo durante elcual produjo efectos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Contraloría expidió el acto acusado, con fundamento en la competencia que le otorgaba el numeral 7 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000, […] Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C 103 de 11 de marzo de 2015, por cuanto, si bien la función de advertencia referida persigue el logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esa entidad, desconoce el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política, en cuanto dispone que el control fiscal asignado a la Contraloría solo puede operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. […] C. de lo anterior, el hecho de que la norma que facultó a la CONTRALORÍA para expedir el acto acusado haya sido declarada inexequible, conllevó la pérdida de ejecutoria de aquel, esto es, su decaimiento, lo cual entraña la cesación de sus efectos y su inaplicación por parte de la administración. […] Debe destacarse que en la medida en que la Corte Constitucional no moduló los efectos temporales de la sentencia C 103 de 11 de marzo de 2015, debe entenderse que estos se producen EX NUNC, esto es, hacia futuro y no hacia el pasado, lo cual habilita a la S. para pronunciarse sobre la legalidad del acto demandado, en lo que respecta al tiempo durante el cual produjo efectos. Ha sido criterio reiterado de la S. considerar que la pérdida de fuerza ejecutoria no es sinónimo de vicio que per se conduzca a la declaratoria de nulidad; y que el hecho de que el acto acusad haya perdido su fuerza de ejecutoria no significa que no pueda efectuarse el control de legalidad, teniendo en cuenta los efectos que hubiere producido desde el mismo momento de su expedición y hasta el momento de proferirse la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma legal que le sirvió de fundamento.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 2 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1266 DE 2001 – ARTÍCULO 5
NORMA DEMANDADA: FUNCIÓN DE ADVERTENCIA 2012EE0072859 DE 2012 (29 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (No anulada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-25000-2013-00499-00
Actor: ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÙBLICA
Referencia: Medio de control de nulidad
TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. EL ACTO ADMINISTRATIVO TUVO COMO FUNDAMENTO LAS COMPETENCIAS QUE LE CORRESPONDEN EN PARTICULAR AL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO EN MATERIA DE CÁLCULOS ACTUARIALES, PASIVOS PENSIONALES Y EL FONPET. LAS ADVERTENCIAS QUE EN ESTE SE EFECTUARON TUVIERON COMO FIN CONTRIBUIR A EVITAR LA DUPLICIDAD DE GASTOS SOBRE UN MISMO ASPECTO, SITUACIÓN QUE NO CONTRAVINO LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE LA ACTUACIÓN. LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA NO IMPIDE QUE SE HAGA CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO, ADEMÁS DE QUE NO LO HACE PER SE ANULABLE. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La S. decide la demanda de nulidad presentada por la ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS contra la función de advertencia núm. 2012EE0072859 de 29 de octubre de 2012, expedida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA1, denominada “FUNCIÓN DE ADVERTENCIA, CONTRATOS RELACIONADOS CON HISTORIAS LABORALES -PASIVOS PENSIONALES Y RETIROS DE RECURSOS DEL FONPET ANTE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.
I.- ANTECEDENTES
I.1-. La ASOCIACIÓN ANTIOQUEÑA DE ACTUARIOS, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA2, presentó demanda ante esta Corporación, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de la función de advertencia Núm. 2012EE0072859 de 29 de octubre de 2012, expedida por la CONTRALORÍA, denominada “FUNCIÓN DE ADVERTENCIA, CONTRATOS RELACIONADOS CON HISTORIAS LABORALES -PASIVOS PENSIONALES Y RETIROS DE RECURSOS DEL FONPET ANTE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”.
I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes:
Que en cumplimiento del numeral 7 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 22 de febrero 20003, la CONTRALORÍA expidió una advertencia dirigida a G. y A. del país, sobre el detrimento económico que causaría al erario, el hecho de que contrataran la prestación de servicios especializados en gestiones relacionadas con el pago de la cuotas partes y bonos pensionales con los recursos del FONPET, así como para la elaboración, seguimiento, actualización y determinación de pasivos pensionales a través de cálculos actuariales.
Señaló que el ente de control justificó su advertencia al concluir que la elaboración de los cálculos actuariales de las entidades públicas territoriales, orientados a determinar el pasivo pensional de estas, es responsabilidad del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO...
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