SENTENCIA nº 11001-03-27-000-2019-00018-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 03-09-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha | 03 Septiembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2019-00018-00 |
| Normativa aplicada | ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 28 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 28 / Ley 488 de 1998 - artículo 48 / Decreto 2230 de 2006 - artículo 1 / DECRETO 2555 de 2010 - artículo 2.1.4.1.1 (DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR FINANCIERO) / Circular Básica Jurídica 29 del 3 de octubre del 2014 / Circular 08 del 5 de junio del 2018 |
| Fecha de la decisión | 03 Septiembre 2020 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
Radicación: 11001-03-27-000-2019-00018-00 (24536)
Demandante: C.R.M.M.
FALLO
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Servicios excluidos / SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Comisiones percibidas por la utilización de tarjetas crédito y débito / EXCLUSIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA DE COMISIONES PERCIBIDAS POR LA UTILIZACIÓN DE TARJETAS CRÉDITO Y DÉBITO - Alcance del numeral 17 (hoy 28) del artículo 476 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia. Todas las comisiones derivadas de la utilización de las tarjetas débito y crédito están excluidas del IVA, independientemente de quien asuma el pago / COMISIÓN - Definición / USO – Definición / OFICIO DIAN 76737 DE 2012 – Ilegalidad. La exclusión del impuesto sobre las ventas IVA a las comisiones percibidas por la utilización de tarjetas crédito y débito no se restringe a la operación realizada entre la empresa emisora de las tarjetas y el establecimiento comercial, como lo establece el Oficio acusado, por lo que se declara nulo
La Sala observa que el oficio 76737 de 2012 dio respuesta a la siguiente pregunta: “[…] si se entienden excluidos de IVA las comisiones que perciben por procesar pagos con tarjetas de crédito una compañía propietaria de una plataforma electrónica diseñada para apoyar tiendas de comercio electrónico, y si esta exclusión aplica tanto para provisiones provenientes de emisores de tarjetas de crédito nacionales como internacionales […]” (…) El numeral 17 (hoy 28) del artículo 476 del Estatuto Tributario enuncia lo siguiente: “Art. 476. Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: […] 17. Las comisiones percibidas por la utilización de tarjetas crédito y débito. […]” La Sala observa que la norma transcrita prescribe de forma clara, que las comisiones percibidas por utilización de tarjetas crédito y débito se encuentran excluidas de IVA. El concepto de comisión se encuentra definido por el diccionario de la Real Academia Española - RAE, como “Porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio. Recibe una comisión. Trabaja a comisión”, y el de “uso” como Hacer servir una cosa para algo”, en relación con las tarjetas de débito y crédito. Esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 2009, explicó en relación con el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario, lo siguiente: “Así pues, la Sala concluyó que las comisiones excluídas, no sólo son los pagos que recibe la entidad financiera por el uso de las tarjetas de crédito, provenientes del tarjetahabiente o usuario del crédito, sino cualquier comisión que se origine en la utilización de las tarjetas de crédito o débito. Por lo tanto, independientemente de qué las entidades financieras afiliadas al sistema que permite la utilización de las tarjetas, sean las responsables del pago de las comisiones, éstas se encuentran excluídas del IVA, en cuanto se originan en la utilización de tarjetas de crédito y débito. Además, la exclusión no se limita simplemente a la cuota de manejo pagada por los tarjetahabientes y/o los cargos que devengan la utilización de sus tarjetas, sino que se extiende a todas las comisiones por las operaciones ejecutadas con tarjetas de crédito y débito.” Así, las comisiones derivadas de la utilización de las tarjetas débito y crédito están excluidas del IVA, según el artículo 476 [17] (hoy 28) del Estatuto Tributario, independientemente de quien asuma el pago, como lo ha precisado reiteradamente el Consejo de Estado. Conforme a lo expuesto, el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario no discrimina el tipo de comisión al generarse la exclusión de IVA por la utilización de tarjetas de crédito y débito. La Sala advierte que dentro del oficio demandado, se hizo referencia a los antecedentes legislativo que dieron origen a la expedición de la norma en que se fundamenta dicho concepto. Contrario a lo afirmado por la DIAN, de dichos antecedentes no se deriva la conclusión a la que llega la Administración en el sentido de restringir el alcance del numeral 17 del artículo 476 del E.T. La demandada pretende restringir el alcance de la norma mediante criterios ajenos a su tenor literal, desconociendo que el numeral 17 del artículo 476 del E.T. excluye del IVA a todas las comisiones percibidas por la utilización de tarjetas de crédito y débito sin distinción alguna y sin restringirla a la operación realizada entre la empresa emisora de las tarjetas y el establecimiento comercial. En consecuencia, la interpretación dada por la DIAN en el acto acusado desconoce el alcance del numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario, razón por la que procede su nulidad.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 28
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión del IVA a la comisiones percibidas por la utilización de tarjetas crédito y débito se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 18 de octubre de 1996, Expediente 7757, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo; de octubre de 1999, Expediente 9566, C.P.; 6 de diciembre de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2002-00818-01(15050), C.P. Ligia López Díaz; 10 de octubre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2002-00819-01(14261), C.P. Héctor Romero Díaz; 10 de octubre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2002-00821-01(15813), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 6 de marzo de 2008, Exp. 25000-23-27-000-2002-00817-01(15021), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 26 de marzo de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2002-00820-02(17249), C.H.R.D..
NORMA DEMANDADA: OFICIO 076737 DE 2012 (10 de diciembre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00018-00(24536)
Actor: CIRO RAUL MEZA MARTINEZ
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por C.R.M.M., contra el Oficio 76737 de 10 de diciembre de 2012 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN.
ACTO DEMANDADO
El texto del oficio objeto de demanda es el siguiente:
“OFICIO N° 076737
10-12-2012 […]
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general y en abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
El peticionario solicita la reconsideración del Oficio número 107715 del 27 de diciembre de 2006, el cual le fuera remitido en respuesta a su escrito con radicado 201ER49844 del 20/06/12 con el que consultó si se entienden como excluidas del IVA las comisiones que percibe por procesar pagos con tarjetas de crédito una compañía propietaria de una plataforma electrónica diseñada para apoyar tiendas de comercio electrónico, y si esta exclusión del impuesto aplica tanto para comisiones provenientes de emisores de tarjetas de crédito nacionales como internacionales.
La doctrina contenida en el Oficio número 107715, al dar respuesta a la interrogante: “respecto de una sociedad que mediante su plataforma tecnológica vincula a vendedores y compradores de bienes y servicios y permite realizar pagos por internet utilizando tarjetas débito y crédito, si las comisiones que cobra y descuenta al vendedor se ajustan a la exclusión establecida en el numeral 17 del artículo 476 del Estatuto Tributario”, indicó que el servicio prestado por la sociedad consultante, no se puede entender como un servicio por la utilización de las tarjetas de crédito y débito, sino como un servicio por la facilitación del contacto vendedor-comprador a través del uso de una plataforma tecnológica en internet, y en consecuencia dicho servicio no está comprendido dentro de las exclusiones del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 476 del Estatuto Tributario en su numeral 17.
Se exponen como fundamentos de la solicitud de reconsideración:
1. Inaplicabilidad actual de las normas en las que se basaba dicho concepto, por derogación o decaimiento administrativo del artículo 2º del Decreto 1250 de 1992, el cual sirviera como argumento para sustentar la posición del concepto, y donde no se tuvo en cuenta que el artículo 476 del Estatuto Tributario fue sustituido por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998.
2. Incompatibilidad entre la interpretación de la DIAN en el año 2006 con la posterior realizada por el Consejo de Estado, para lo cual relaciona algunas sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
3. Que las citadas sentencias constituyen un precedente obligatorio, el cual no fue tenido en cuenta por el Oficio número 107715 del 27 de diciembre de 2006 por lo que la DIAN debe actualizar su posición.
4. Que de acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional que señala que ante igual situación de hecho debe haber igual situación de derecho, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado.
Se procede a dar respuesta así:
Revisado el Oficio número 107715 se observa que en él se hizo mención al artículo 2° del Decreto número 1250 de 1992 norma que ya no se encontraba vigente a la fecha de la citada doctrina, toda vez el artículo 476 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998 dejando sin vigencia las disposiciones anteriores como sus respectivos decretos reglamentarios relativas a la exclusión de las comisiones por la utilización de tarjetas de crédito o débito del impuesto sobre las ventas, entre otros el citado artículo 2°.
Así, a...
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