SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-04158-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 05-11-2020
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha de la decisión | 05 Noviembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 05 Noviembre 2020 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-04158-00 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ
Para la S., en el caso concreto, el [accionante] no ejerció la acción de tutela en un “plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales”. (…) En este punto, resalta la S. que la sentencia judicial enjuiciada fue proferida el 30 de enero de 2020, notificada el 5 de febrero de 2020 conforme a la constancia secretarial que reposa dentro de las actuaciones incorporadas en el sistema aplicativo de consulta de procesos de la Rama Judicial, y cobró ejecutoria el 11 de febrero del presente año. Así las cosas, se encuentra que la acción de tutela de la referencia se presentó ante la Personería Municipal de B. el 21 de septiembre de 2020, es decir, luego de transcurridos más de siete meses desde la ejecutoria de la decisión judicial que puso fin al proceso ordinario, del cual la parte actora alega una presunta violación de sus derechos fundamentales, término que para este juez constitucional no es razonable conforme a los argumentos expuestos en líneas precedentes. (…) Con fundamento en lo expuesto, la S. declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el [accionante] contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de B..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
C. ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., (5) cinco de noviembre de dos mil veinte (2020)
R.icación número: 11001-03-15-000-2020-04158-00(AC)
Actor: S.O.B.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO
Procede la S. a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].
- ANTECEDENTES
1. La tutela
El señor S.O.B. presentó acción de tutela en nombre propio ante la Personería del Municipio de B.[2], la cual fue enviada al buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 21 de septiembre de 2020 contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de B. en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia.
Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de las providencias de 27 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de B. y de 30 de enero de 2020, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de las cuales se denegaron las pretensiones ventiladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 68001-33-33-008-2015-00199-00/1, promovido por el tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.
2. Hechos
La S. resume los hechos relevantes del amparo tutelar de la siguiente manera:
2.1. El señor S.O.B. prestó sus servicios en las Fuerzas Militares por 21 años, 5 meses y 4 días. Le fue reconocida su asignación mensual de retiro por medio de Resolución N° 2372 de 26 de abril de 2002 con la inclusión de la prima de actividad sobre el 25%, entre otras partidas computables, con fundamento en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.
2.2. A través del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 se incrementó a partir del 1° de julio de 2007 en un 50% el porcentaje de la prima de actividad del Decreto 1211 de 1990 que correspondía al 33% del sueldo básico, asimismo, por medio del artículo 4 ibídem se estableció que “en virtud del principio de oscilación (…) los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez (…) obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2°…”, es decir, en un 50%.
2.3. El 1° de agosto de 2014, en razón del citado Decreto el actor solicitó ante CREMIL el reajuste de la prima de actividad en un porcentaje de 16.5% que correspondió al incremento de la mencionada prestación del 33% que reciben los miembros activos.
2.4. Por medio de Oficio N° 0062589 consecutivo 2014-62589 CREMIL respondió de forma negativa la anterior petición, teniendo en cuenta que la prima de actividad como partida computable de su asignación de retiro había sido reconocida sobre el 25% con base en las normas vigentes al momento en que adquirió el derecho, es decir, el Decreto 1211 de 1990, por ende, procedía el incremento conforme al Decreto 2863 de 2007 sobre el 50% de ese 25%, que corresponde al 12.5% y no al 16.5% como lo refirió el actor.
2.5. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el anterior acto administrativo en la que solicitó que se reliquidara y reajustara su asignación de retiro con la prima de actividad en 49.5%. En primera instancia le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de B., el cual, mediante sentencia de 27 de marzo de 2017 denegó las pretensiones ventiladas al interior del medio de control.
Dentro de sus fundamentos, expuso que de conformidad con el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 el incremento de la prima de actividad, en virtud del principio de oscilación, debía corresponder al porcentaje ya reconocido en su asignación de retiro.
2.6. El recurso de apelación interpuesto por el señor O.B. fue desatado por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia mediante fallo de 30 de enero de 2020.
En la precitada decisión se señaló que acertadamente CREMIL concluyó que la asignación a la que se refiere el Decreto 2863 de 2007 corresponde al 50% sobre la prima de actividad que le fue reconocida al demandante en la Resolución N° 2372 de 2002.
3. Sustento de la vulneración
A juicio del tutelante las providencias que acusa por esta vía están viciadas de los siguientes defectos:
3.1. Defecto sustantivo
Aludió que las autoridades judiciales demandadas interpretaron indebidamente el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, pues de conformidad con esa norma al personal activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se les incrementó en un 50% la prima de actividad reconocida sobre el 33% a partir del 1° de julio de 2007, es decir, que les quedó liquidada sobre el 49.5%.
Adicionalmente, el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 estableció que en virtud del principio de oscilación las personas que gocen de su asignación de retiro o pensión de invalidez o sobrevivientes tienen derecho a que el porcentaje de la prima de actividad se les ajuste de la misma forma a la de los miembros activos.
De acuerdo a lo anterior, señaló que tiene derecho a que su asignación de retiro se aumente sobre el 16.5% al igual que los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y no sobre el 12.5% como lo concluyeron CREMIL y los jueces del proceso ordinario.
Indicó que se pasó por alto que el Decreto 1211 de 1990, por el cual le fue reconocida su asignación de retiro, fue derogado por el Decreto 4433 de 2004 a partir del 1° de enero de 2005.
3.2. Desconocimiento de precedente
Precisó que su caso debió fallarse en igual sentido a la sentencia proferida el 6 de agosto de 2013 por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Quibdó al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 2012-00067.
Puntualizó que en similar sentido se decidió el proceso identificado con el número de radicado 15001-33-33-003-2013-00120-01 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y se accedió al incremento de la prima de actividad en virtud del principio de oscilación al 16.5% dentro de la asignación de retiro del demandante de ese caso, al cual se le había reconocido su prestación con base en el Decreto 2337 de 1971 en un 15%.
4. Pretensión constitucional
En concreto la parte actora solicitó:
“…TERCERO: Honorables Magistrados muy respetuosamente me permito solicitarles se sirvan proceder a REVOCAR LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y...
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