SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-02284-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 18-06-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 18 Junio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha de la decisión | 18 Junio 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-02284-00 |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR DE INTEGRANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL CON ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocido en la pensión a la cónyuge / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En el caso concreto, el [accionante] adujo que en la providencia atacada se incurrió en este defecto por cuanto interpretó de manera errónea las normas que gobiernan su caso, específicamente los artículos 83, 164, 174 y 235 del DL 1211 de 1990 y, que tenía derecho a que se le reconociera el subsidio familiar a él y no a su cónyuge. (…) C. de lo expuesto, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo invocado, puesto que explicó razonablemente los motivos por los que no había lugar a reconocer al actor el subsidio familiar. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02284-00(AC)
Actor: A.O.Q.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor A.O.Q.A. en contra de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 11001 33 35 008 2015 00138 01.
1.- SÍNTESIS DEL CASO
El accionante promovió acción de tutela contra la precitada providencia, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, para lo cual formuló la siguiente pretensión:
“(…) respetuosamente solicito a los H. Magistrados, tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto se incurrió en vía de hecho por defecto material o sustantivo, en el fallo del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) de segunda instancia mediante el cual el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá dictada el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), que accedió a las pretensiones de la demanda, al apartarse la H. Sala, de los presupuestos y de las disposiciones con las que debía pronunciarse sobre el recurso de alzada, para garantizar la protección de mis derechos fundamentales que me fueron cercenados”.
(negrillas y subrayas originales)
2. SITUACIÓN FÁCTICA
El accionante informa que se retiró por solicitud propia del servicio activo de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional y éste le fue concedido por el Gobierno Nacional mediante el acto administrativo contenido en el Decreto nro. 2354 del 21 de noviembre de 2012.
Aduce que en la hoja de servicio que le fue elaborada por el hoy comando de personal no tuvo en cuenta dentro de las partidas computables para la asignación de retiro el 39% correspondiente al subsidio familiar que le había sido reconocido en oportunidad al cumplir los requisitos por contraer matrimonio con la señora M.S.M.S. y de cuya unión nacieron sus hijos.
Expone que, teniendo como fundamento la hoja de servicios, le fue expedida la Resolución nro. 2449 del 4 de diciembre de 2012 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, sin que se le tuviera en cuenta el 39% del subsidio familiar.
Asevera que, mediante la Resolución nro. 147764, dictada por el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, se ordenó el pago a su favor de las prestaciones sociales definitivas y allí también fue omitido el reconocimiento del 39% correspondiente al subsidio familiar.
Señala que pidió la corrección de su hoja de servicios y el comando del Ejército le respondió que ello no era posible teniendo en cuenta su condición actual de retirado y que, mientras estuvo en servicio activo, no reclamó el subsidio; decisión contra la que interpuso recurso de reposición y de apelación, instancias en las que fue confirmada.
Afirma que, al momento de ser ascendido a coronel -el 23 de junio de 2008-, en razón a que en ese grado no les pagaban el subsidio familiar, ya que el Ministerio de Defensa Nacional optó por pagarles salario integral, envió una comunicación al director de personal de la época para que le fuera reconocido a su cónyuge quien trabajaba como psicóloga para los liceos del Ejército Nacional, y a partir de ese momento se le liquidó a ella el porcentaje del subsidio familiar teniendo como base el sueldo básico, y cuando se le reconoció la pensión de jubilación se le incluyó el porcentaje del subsidio “debiendo oficiosamente omitirlo, por cuanto tenían conocimiento que al suscrito, su esposo muy seguramente se lo habían reconocido al liquidarle la asignación de retiro” .
Arguye que el comando del Ejército, al elaborar su hoja de servicios “desconociendo el Art. 83 del DL 1211/90, que determinaba que el subsidio familiar se reconoce al “… cónyuge que perciba mayor asignación básica…” es decir, que para la elaboración de mi hoja de servicios, han debido suspenderle la cancelación del subsidio familiar a mi esposa (…)”, situación de la que afirma se percató cuando ya había transcurrido aproximadamente un año de percibir la asignación de retiro.
Alega que el Tribunal accionado, en el fallo del 10 de marzo de 2021, al revocar la decisión de primera instancia que le reconoció el derecho al subsidio, transcribió el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 e incurrió en errores lamentables, ya que indicó que fue retirado del servicio por solicitud propia por Resolución nro. 2354, cuando no fue por resolución sino por decreto; que tampoco ha solicitado que se le reconozca el subsidio a él y de manera simultánea a su cónyuge y que lo pedido fue la corrección de su hoja de vida, “y el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional debe iniciar los trámites pertinentes para suspender y hacer que mi esposa reintegre el valor cancelado por concepto de subsidio familiar erróneamente liquidado como factor salarial de su pensión”.
Estima que el ad quem desconoció el alcance del artículo 13 del DL 4433 de 2004, que determina el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro como partida computable para la asignación de retiro, por lo que debió prevalecer el derecho sustancial para pagárselo a él en la asignación de retiro.
Destaca que el juez de primera instancia en pronunciamiento, del 25 de mayo de 2016, “acogió y resolvió de manera puntual el hecho que el suscrito le hubiera subrogado la potestad de pagarle el subsidio familiar a mi esposa (…) durante el tiempo que a mí no me fue cancelado, es decir, cuando permanecí en servicio activo en el grado de coronel, aspecto que no fue cuestionado en el recurso de alzada por parte del apoderado de la entidad demandada”.
Indica que el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 164 del DL 1211 de 1990, como lo hizo igualmente el apoderado de la entidad demandada, y que los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales no hacen tránsito a cosa juzgada.
Culminó diciendo que la omisión del ad quem se sustenta en la errónea interpretación de las normas que gobiernan su caso, específicamente los artículos 83, 164, 174 y 235 del DL 1211 de 1990, lo que constituye una vía de hecho por defecto material o sustantivo.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.1. La tutela fue radicada en la ventanilla virtual de esta Corporación el 6 de mayo de 2021[1] y asignada en reparto el 7 del mismo mes y año[2].
3.2. Por auto del 10 de mayo de 2021 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vincular por tener interés en el resultado del proceso al Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, al representante legal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3].
Igualmente,...
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