SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2019-00039-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 18-11-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 18 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2019-00039-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
FIRMA DE LA CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y POR EL JEFE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL – No configuración / PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN/ FIRMA DE LA CONVOCATORIA POR EL JEFE DE LA ENTIDAD – No constituye un requisito de legalidad
De la lectura armónica de los artículos 11 y 31 de la Ley 909 de 2004 con el artículo 130 de la Constitución, permite concluir que la construcción del acto administrativo que contiene la convocatoria al concurso público de méritos es una potestad propia de la CNSC, como ente rector de la carrera administrativa y al que le corresponde la administración, guarda y vigilancia de aquellos procesos de selección.Sin perjuicio de aquella atribución, es claro que la entidad u organismo beneficiario debe intervenir en la producción de la convocatoria, entendiendo que su injerencia se genera en un marco de cooperación interinstitucional y, por ende, su alcance consiste en desplegar las acciones tendentes a la planeación conjunta del concurso con la CNSC en aras de que este pueda llevarse a cabo (entrega del estudio de las cargas de personal, el listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal, entre otros). A través de estas actuaciones es factible inferir la voluntad inequívoca de la entidad de suscribir el acto administrativo de convocatoria al concurso y, con ello, la observancia del requisito de que trata el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en los términos que definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019.Lo anterior, con fundamento en los principios de colaboración armónica que prevé el artículo 113 Superior y en aquellos por los que se rige la función administrativa, consagrados en el artículo 209 constitucional, particularmente el de coordinación, en cuanto impone el deber de contribuir y concertar actuaciones entre las entidades que se interrelacionan, lo que sin duda alguna redunda en el adecuado cumplimiento de los fines estatales.(…)[R]esulta diáfano que, materialmente, el texto de la ley y de la norma reglamentaria es coincidente, lo que implica concluir que las demandadas no excedieron el ejercicio de la facultad que les asiste para reglamentar las materias que son de su competencia pero, además, que para que el contenido del acto acusado se ajuste a las normas superiores en que debe fundarse resulta necesario que en su interpretación y aplicación se atienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019. En ese sentido, es plausible afirmar que, como sucede con el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lectura del artículo 3 del Decreto 051 de 2018, en cuanto se refiere a la firma de la convocatoria, debe efectuarse con apoyo en las siguientes premisas: La competencia de la CNSC como autor de la convocatoria es exclusiva y excluyente, de manera que al jefe de la entidad no le es dado elaborarla, modificarla u obstaculizarla en modo alguno. No obstante, la realización del concurso público de méritos no puede ser resultado de una decisión unilateral de la CNSC, de manera que, antes de expedir el acto que incorpore las reglas del proceso de selección, se tiene que haber presentado una planeación conjunta entre dicha autoridad y aquella que se beneficiará del concurso, asegurando en particular que se hayan satisfecho las condiciones de tipo presupuestal previstas en la ley, de conformidad con los principios de colaboración armónica y de colaboración que prevén los artículos 113 y 209 Superiores. En tales condiciones, aunque es factible que, como una manifestación del principio de coordinación, el jefe de la entidad en la que han de proveerse los empleos suscriba el acto de convocatoria, este no es un requisito indispensable para su legalidad. Por consiguiente, la Sala considera que la expresión «y por el jefe de la entidad pública respectiva», contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, se ajusta al ordenamiento jurídico superior siempre y cuando, en su interpretación y aplicación, se sigan los derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, entendiendo así que: […] (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […].NOTA DE RELATORIA: Referente a en relación con los límites a la potestad reglamentaria de la administración, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, R.. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715).Frente al criterio interpretativo del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, R.. 11001032500020160101700 (4574-16). En relación al alcance del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ver: Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019.
NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 051 DE 2018 -ARTÍCULO 3 .GOBIERNO NACIONAL ( No nulo)
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 130 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 31/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19)
Actor: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO
Referencia: NULIDAD
Temas: Firma de la convocatoria a concurso para la provisión de empleos de carrera. Artículo 3 (parcial) del Decreto 051 de 2018, «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009».
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-026-2021
ASUNTO
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La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial que se tramitó en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, en contra del Gobierno Nacional, representado en este caso por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Pretensión
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Que se declare la nulidad parcial del artículo 3 del Decreto reglamentario 051 de 2018, expedido por las entidades demandadas, «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009», en lo que respecta a la siguiente expresión: «La Convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva».
Normas violadas y concepto de violación
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En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 40-7, 125 y 130 de la Constitución Política; al igual que los artículos 4 (numeral 3), 11 y 31 de la Ley 909 de 2004. Con el fin de fundamentar la ilegalidad del artículo parcialmente acusado, sostuvo que, al disponer que la convocatoria al concurso debe suscribirse tanto por la CNSC como por el jefe de la entidad correspondiente, desconoció la competencia que la Constitución Política le asignó a aquella de manera privativa, exclusiva y excluyente para adelantar los concursos de mérito destinados a la provisión de los empleos públicos de carrera.
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En su criterio, ello implica concederle a las entidades públicas una prerrogativa que puede devenir abusiva y contraria a la ley al permitirles optar por la no provisión de un empleo de carrera a través de un concurso público de méritos, con el efecto de mantener indefinidamente la provisionalidad de las vinculaciones en los cargos públicos. Como consecuencia de lo anterior, se verían afectados los derechos de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, así como el derecho a la igualdad.
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Llamó la atención sobre el hecho de que, a la fecha de presentación de la demanda, se estaba tramitando en la Corte Constitucional un juicio de control abstracto sobre la validez del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 frente a la expresión «, el Jefe de la entidad u organismo», y señaló que, en todo caso, la redacción de este último difiere de la del artículo parcialmente demandado pues mientras que el primero tan solo utiliza el signo de puntuación «coma», el segundo acude al nexo copulativo «y», obligando a que el acto de convocatoria sea firmado por la CNSC pero también por la entidad beneficiaria del concurso.
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El Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones. En primer lugar, propuso las excepciones de:
Inepta demanda. Al respecto, afirmó que la CNSC no argumentó una causal concreta de nulidad contra el artículo 3 del Decreto 51 de 2018. Además, adujo que en el concepto de violación se limitó a resumir los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, siendo exigible una carga argumentativa superior. Precisó que esta es una irregularidad que contraviene los artículos 137 y 162...
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