SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2016-00492-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 22-04-2021
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Fecha de la decisión | 22 Abril 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2016-00492-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS PÚBLICOS / DECRETO COMPILATORIO DEL SECTOR JUSTICIA – Reproduce el contenido material de norma que fue encontrada ajustada a derecho / COSA JUZGADA – Configuración / CONTROL JUDICIAL DE DECRETOS COMPILATORIOS – Requisitos de procedencia
Todos los motivos de censura formulados por la demandante ya fueron materia de análisis en la sentencia a la que se hizo referencia. Es oportuno resaltar que no se desconoce que el cuestionamiento, en el sub lite, no se formuló de cara al artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, sino en contra del artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, norma última expedida en vigencia de la Constitución de 1991; sin embargo, tal como se analizó en la primera parte de este acápite, lo que hizo el decreto compilatorio no fue otra cosa que reproducir lo ya establecido, en su momento, sin variar el texto normativo y, por ello, no comprende una nueva disposición reglamentaria; por lo tanto, las consideraciones y fundamentos normativos que le sirvieron de fuente, se mantienen incólumes y, por ende, se debe concluir que el análisis de legalidad del texto normativo -decreto fuente- ya se surtió por la Sección Primera de esta Corporación. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que los decretos compilatorios no sean susceptibles de control, pues sí lo son en cuanto a vicios en su formación o en cuanto hayan establecido disposiciones nuevas o, incluso, en cuanto a los textos normativos compilados -derivados de la norma fuente, pues, se repite, los decretos compilatorios son indicativos y no tiene fuerza normativa, pues ella se predica del decreto origen-, respecto de cargos que no hayan sido analizados por la jurisdicción competente; sin embargo, ello no ocurre en el sub lite, en el cual el texto normativo ya fue declarado legal, al estudiar idénticos cargos que los invocados en el sub lite y en la demanda no se formularon otros que se refieran a la conformación, en sí misma, del decreto compilador o cargos distintos a los ya analizados por esta Corporación. (…). Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, y con base en el acervo probatorio, se concluye que la Sección Primera del Consejo de Estado ya se pronunció acerca de la legalidad del texto normativo que preveía la edad de 65 años, para el retiro forzoso de los notarios, y, en particular, en los cargos formulados por la señora Geraldine G.M.; en consecuencia, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia dictada por esa sección el 30 de abril de 2009, en el radicado 11001 03 24 000 2005 00151 01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno y no habrá condena en costas.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00492-00(2252-16)
Actor: G.G.M.
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
Decide la Sala la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad, formuló la señora G.G.M. contra el Ministerio de Justicia y del Derecho.
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Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora G.G.M., quien actúa en nombre propio, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015 «[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho» en tanto determinó la edad de retiro forzoso de los notarios.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, la demandante señaló los siguientes:
i) En el año 2015, el Gobierno nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en cuyo artículo 2.2.6.1.5.3.13 estableció que la edad de retiro forzoso para los notarios es de 65 años y que el retiro se produciría a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.
ii) Al expedir la disposición antes citada, el presidente de la República excedió el ámbito de sus competencias funciones, toda vez que una determinación de esa naturaleza está reservada a una ley ordinaria ante el Congreso.
iii) La fijación de la edad de retiro forzoso es irregular, en tanto que no se ha tramitado una ley que regule la situación laboral de los notarios, tal como lo establece la Constitución Política.
1.1.3. N.s violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 123, 131, 189, numeral 11, 209 y 210 de la Constitución Política.
Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos:
i) El artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, cuya nulidad se pretende, establece la edad de retiro forzoso para los notarios; sin embargo, la potestad para legislar sobre ese particular está reservada al Congreso, pues la Constitución Política le encomendó la facultad de desarrollar los mandatos constitucionales abiertos, tal como el previsto en el artículo 131, según el cual «compete a la ley, la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia».
ii) Por jerarquía del ordenamiento jurídico, la disposición relativa a la edad de retiro forzoso de los notarios es de resorte legal y, por ello, al definir esa materia, el Gobierno nacional extralimitó sus funciones. Para llegar a la anterior conclusión se debe atender lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-351 de 1995, acerca de la reserva legal para pronunciarse sobre la edad de retiro forzoso.
iii) El Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2015,1 sostuvo que «la edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercicio de un empleo público como para el ejercicio de una función pública» y «puede ser establecida por el Constituyente o por el legislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas».
iv) La actividad notarial es una función pública y conlleva la prestación de un servicio público; además, constituye un desarrollo de la descentralización por colaboración a través de los particulares, de manera que es el legislador quien, por virtud de lo dispuesto en el artículo 131 constitucional, debe regular lo relativo a su régimen laboral.
v) Los notarios no son servidores públicos y, en consecuencia, no están regidos por el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, en lo que respecta a las causales de retiro del servicio; por ello, las disposiciones en referencia no constituyen una justificación para que el presidente de la República hubiera expedido la norma en materia de edad de retiro forzoso, pues, se insiste, ese precepto debe emanar, directamente, del legislador.
vi) En atención a lo anterior, la norma cuya nulidad se pretende impide el acceso y ejercicio de una función pública primordial para el Estado, como es la de dar fe y constituye una limitación que afecta los derechos de los notarios, de ese modo, se quebranta el artículo 40, numeral 7, de la Constitución Política.
vii) La disposición acusada viola el principio de legalidad, toda vez que la administración debe actuar conforme al ordenamiento normativo previsto por el constituyente y, para el caso particular, el artículo 131, que, se repite, fue transgredido por el ejecutivo, con la expedición de la norma acusada.
viii) En la disposición que se cuestiona, se reprodujo la edad de retiro forzoso prevista en el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, norma anterior a la Constitución de 1991, de modo que su carácter preconstitucional conlleva su nulidad, y aunque su legalidad no se desvirtuó, el presidente de la República no podía reproducir su contenido, en tanto que con la entrada en vigencia de este ordenamiento superior se otorgó rango constitucional al régimen de los notarios y, por ende, al ejecutivo le estaba vedado replicar la disposición anterior, toda vez que este tipo de regulación ahora corresponde al Congreso.
ix) La facultad reglamentaria otorgada al presidente de la República, en los términos del artículo 189.11 de la Constitución Política, no implica expedir disposiciones que están asignadas, en forma expresa y manifiesta, al legislador, de manera que se configura la causal de «desviación de poder», pues la función de definir el régimen laboral y, en este caso, la edad de retiro forzoso para los notarios, no es de resorte del ejecutivo, sino del legislador.
1.2. Contestación de la demanda
La Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, por intermedio de apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso las razones que se relacionan a continuación:
i) La disposición que se cuestiona fue derogada por el artículo 4 de la Ley 821 de 2016 «por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas» en la cual se establecen 70 años, para tal efecto. No obstante, tal derogatoria no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre la disposición acusada, respecto de los efectos que surtió durante el tiempo en que estuvo vigente, tal como...
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