Sentencia Nº 110013335026201600320-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 24-01-2020
| Sentido del fallo | MODIFICA NUMERAL |
| Número de expediente | 110013335026201600320-01 |
| Número de registro | 81516174 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
| Fecha | 24 Enero 2020 |
República de Colombia
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Segunda – Subsección F
Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020)
Accionante : O.L.C.G.
Demandado : Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
Expediente : 110013335-026-2016-00320-01
Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación (f. 96 s.) interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2018 (f. 82 s.), por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora O.L.C.G., a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2016, R.N. 20166110238931, mediante el cual se negó i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los días compensatorios por cada dominical y festivo laborados desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, conforme a los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.
De otra parte, requiere la actora que se conmine a la demandada para que regule a futuro, el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
2. Hechos
El apoderado de la parte actora refiere que la demandante se vinculó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el régimen de carrera administrativa desde el 1º de enero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2013. Precisa que laboraba en el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva.
Indica que la Entidad no le reconoció, ni pagó recargos nocturnos, dominicales ni festivos ni le concedió días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Expresa que el día 17 de mayo de 2016 (sic), solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados y que a través del acto demandado se negó dicha solicitud, sin que el acto expresara que podía ser objeto de recursos, por lo que se agotó la vía administrativa.
3. Normas Violadas y Concepto de la Violación
Señala como violados los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política y los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.
Afirma que el Decreto 1042 de 1978 consagra en su artículo 34 el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, aún para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, así como el derecho al reconocimiento de los compensatorios. Agrega que el artículo 36 del precitado Decreto, fija además el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna mientras que las horas extras nocturnas se encuentran definidas por el artículo 37.
Alega que como la accionante ha venido laborando de manera habitual y reiterativa durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, es acreedora de los beneficios establecidos en los artículos 34 y 36 del Decreto 1042 de 1978. Agrega que de las normas invocadas se deduce que “…aun cuando el trabajo de mi representada se encuentre programado por turnos, labora en horas distintas de la jornada ordinaria, esto es, en horas diurnas y nocturnas y de forma habitual y permanente, por lo tanto, el derecho al reconocimiento del recargo nocturno, dominical y festivo, debe ser reconocido y pagado en la liquidación del salario…” (f. 19). Aclara que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas.
Expresa que el Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realice por turnos ello no es óbice para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables.
De otra parte indica que, aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una (1) o dos (2) ocasiones al mes resulta un trabajo habitual, situación que permite el reconocimiento y pago de los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, tal como lo ha decantado el Consejo de Estado. Agrega que un examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 lleva a concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, pues la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración.
Cita la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010 en el proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01 y señala que conforme a tal decisión, al demostrarse el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.
Aduce que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Agrega que sobre el tema también se ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
4. Contestación de la Demanda
El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 38 s.):
Frente a los hechos de la demanda refiere que la Entidad compensó con tiempo de descanso las horas nocturnas, dominicales y festivas laboradas bajo el sistema de turnos y que así mismo, la actora ha disfrutado de los descansos compensatorios por días dominicales y festivos laborados.
Como fundamentos de defensa arguye que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la Entidad para que dentro de dichos límites, establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra.
Aduce que la jornada de trabajo, ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, esto es, que incluya las dos (2) modalidades. Aclara que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada ordinaria nocturna es aquella que empieza y termina entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am) del día siguiente. Agrega que quienes trabajan de forma habitual en dicha jornada tienen derecho a un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual y que conforme a tal regulación, no cumplen jornada nocturna quienes después de las seis de la tarde (6:00 pm) completan su jornada hasta con una hora de trabajo.
Precisa que el pago de la jornada nocturna solo requiere que el servicio se preste de manera ordinaria o permanente en el horario nocturno y que no está...
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