Sentencia Nº 1100133370412015-0143-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 15-05-2019
| Sentido del fallo | REVOCAR LA SENTENCIA APELADA |
| Número de expediente | 1100133370412015-0143-01 |
| Número de registro | 81488680 |
| Fecha | 15 Mayo 2019 |
| Normativa aplicada | NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 60 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTÍCULO 12 DEL DECRETO 3211 DE 1979, ARTÍCULOS 32,33,34,35, DEL DECRETO DISTRITAL 352 DE 2012, ARTÍCULO 12 DEL DECRETO 3211 DE 1979 Y ARTÍCULOS 1 Y 2 DEL ACUERDO 118 DE 2003. |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN A
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTANO
Expediente No Demandante Demandado
Asunto
: 1100133370412015-0143-01 : INPROICO S. A : SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS : IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LOS BIMESTRES 2 A 5 DE 2011 Y 1 A 2 DE 2012
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 17 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Cuarta, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda
PRETENSIONES LA DEMANDA
La parte actora solicitó declarar la nulidad de la Resolución 255DDI012729 del 27 de marzo de 2015, por medio de la cual se profiere liquidación oficial de revisión a las declaraciones de corrección del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 2 a 5 del año gravable 2011 y 1 a 2 del
año gravable 2012
A título de restablecimiento del derecho solicita:
[...] se declare la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio presentado por INPROICO S. A. y corregidas mediante liquidaciones oficiales de corrección, correspondiente a los bimestres 2 a 5 del año 2011, y 1 y 2 del año 2012; o en su defecto que se ordene la liquidación respectiva.
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Exp. No: 1100133370412015-00143-01 INPROICO S. A. VS. S. H. D.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El demandante señaló que los actos administrativos cuya nulidad pretende violan el numeral 5o del artículo 20 del Código de Comercio, artículo 60 del Estatuto Tributario, artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, artículos 32,33,34,35, del Decreto Distrital 352 de 2012, artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 y artículos 1 y 2 del Acuerdo 118 de 2003.
La percepción de dividendos no constituye actividad gravada con el Impuesto de Industria y Comercio.
Puso de presente que el DAÑE expidió la Revisión 4, adaptada para Colombia, de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, y que en dicho documento no fue asignado un código de actividad económica a la obtención de rentas de capital por parte de personas jurídicas no pertenecientes al sector financiero ni a la percepción de dividendos.
Expone que mediante Resolución 139 del 21 de noviembre de 2012, la DIAN adoptó dicha revisión, y tampoco le asignó un código a la actividad económica de obtención de rentas de capital por parte de personas jurídicas no pertenecientes al sector financiero.
Informa que el DAÑE en respuesta a un derecho de petición sobre la clasificación ClIU, concluyó, que no desarrolla ninguna actividad económica aquella persona jurídica rentista de capital que no manufactura, produce ni comercializa bienes ni presta servicios, y por tanto, no puede ser clasificada en el marco de la clasificación CIILJ Rev. 4 A.C. A.
Por lo anterior, advirtió que cuando una persona jurídica percibe dividendos no ejerce ninguna actividad económica, pues la percepción de dividendos no genera un mayor valor agregado ni una mayor producción bruta, no conlleva la generación de productos principales ni la ocupación de empleados. En ese sentido, concluyó que no estaba obligada a incluir en la base gravable de su impuesto de industria y comercio, dividendos generados por acciones conservadas como activos fijos, porque con el simple hecho de conservarlas no desarrolló ninguna actividad comercial, industrial ni de servicios
3 Exp. No: 1100133370412015-00143-01
INPROICO S. A. VS. S. H. D.
Solo por excepción, ios dividendos integran la base gravable del impuesto de industria y comercio
Para explicar por qué solo por excepción ios dividendos integran la base gravable del impuesto de industria y comercio, hizo un recuento de providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, en las cuales fueron anulados 4 párrafos del Memorando Concepto 1040 de 2004 y de los artículos 1 y 2 del Acuerdo 118 de 2003, en el que se decía que la obtención de dividendos o participaciones, tratándose de una actividad comercial, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio.
Expone que la declaratoria de nulidad, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se sustentó en que los 4 párrafos excedían normas superiores, pues la Administración distrital equivocadamente había interpretado que los dividendos siempre integraban la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin tener en cuenta que solo cuando se trate de un contribuyente que se dedique habitualmente y profesionalmente a la compra y venta de acciones y a la percepción consecuente percepción de dividendos.
Indica que el Consejo de Estado confirmó la nulidad del concepto y de los artículos del acuerdo, al considerar que los apartes del concepto partieron del presupuesto de que la percepción de dividendos o participaciones están gravadas con el impuesto de industria y comercio, independientemente del sujeto que los percibe o el lugar donde desarrolla su actividad.
En ese sentido, concluyó que solo por excepción los dividendos integran la base gravable del impuesto de industria y comercio, porque los artículos 32 a 35 del Decreto 352 de 2002, no lo contemplan como hecho generador de dicho impuesto ni como actividad gravada con el mismo, lo cual está soportado en lo manifestado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Sostiene la percepción de dividendos no es un hecho generador ni actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, y que por excepción integran la base gravable cuando provienen de acciones que son activos movibles.
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Exp. No: 1100133370412015-00143-01 INPROiCO S. A. VS, S. H. D.
Con base en lo anterior, concluyó que la resolución demandada es nula por ser contraria a los artículos 32, 33, 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, pues dicha resolución se fundamentó en dos (2) premisas equivocadas:
1. Que la percepción de dividendos por parte de una persona jurídica no perteneciente al sector financiero, constituye actividad comercial y hecho generador del impuesto de industria y comercio, conclusión a la que llegó sin tener en cuenta que ni el DAÑE ni la DIAN asignaron un código de actividad económica CIIU para ello.
2. Los dividendos siempre integran la base gravable de dicho impuesto, premisa a la que llegó la Dirección Distrital de Impuestos al desconocer la jurisprudencia citada en la respuesta dada al requerimiento especial.
Inproico S. A. no se dedica habitual ni profesionalmente a la compra y venta de acciones, y por tanto, no ejerce actividad comercial por el solo hecho de conservar acciones en su activo fijo
Adujo con sustento en la precisiones hechas en los puntos anteriores, que solo si la sociedad INPROICO S. A., se dedicara en forma habitual y profesional a la compra y venta de acciones, podría concluirse que al percibir dividendos ejerció actividad comercial y, tan solo así, podría afirmarse que los dividendos que percibió integraban la base gravable del impuesto de industria' y comercio.
Aclara que la sociedad INPROICO nunca se ha dedicado en forma habitual ni profesional a la compra y venta de acciones, y por ende, no ha ejercido actividad comercial con el solo hecho de mantener acciones en su activo fijo, tal y como puede concluirse de la lectura integral de su objeto social, de los certificados de revisor fiscal y de los antecedentes administrativos.
Dijo que entre el 1 de marzo de 2011 y el 30 de abril de 2012, la sociedad INPROICO S. A., percibió dividendos provenientes de las acciones poseídas en las sociedades Corporación Publicitaria de Colombia S. A.', Grupo Aval S. A., Indicomersocios S. A. y Sosacol S. A.
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Exp. No: 1100133370412015-00143-01 INPROICO S. A. VS. S. H. D
Menciona que durante 12 años, 3 meses y 22 días, esto es, desde el 1 de enero de 2003 hasta el 22 de abril de 2015, ha conservado en su activo fijo 48.518 acciones de la sociedad Corporación Publicitaria de Colombia S.A., una acción de la sociedad Grupo Aval S.A., dos acciones de la sociedad Indicomersocios S.A. y una acción de la sociedad de Sosacol S.A
Asevera que desde su adquisición, todas las acciones de las cuales provinieron los dividendos percibidos durante los bimestres 2 a 5 del año 2011 y 1 y 2 del año
2012, han permanecido en el activo fijo de la sociedad INPROICO S.A.
Aclara que desde su adquisición, las demás acciones que posee la sociedad INPROICO S. A. las cuales no generaron dividendos durante los bimestres 2 a 5 del año 2011 y 1 y 2 del año 2012, han permanecido en su activo fijo, es decir, las 321.012.776 acciones de la sociedad Actiunidos S.A., las 122.477.674 acciones de la sociedad Activos Tesalia S.A., las 38.688 acciones de la sociedad Codenegocios S.A., las 15.000 de la sociedad Sadinsa S.A., las 1.058.000 acciones de la sociedad Aminversiones S.A., las 1.701.000 acciones de la sociedad Esadinco S.A., las 6.477.289 acciones de la sociedad El Zuque S.A., las 2.963.200 acciones de la sociedad Socineg S.A., las 7.144.711 acciones de la sociedad Relantano S.A. y las 153.549.031 acciones de la sociedad Bienes y Comercio S.A.
Por lo expuesto, para la demandante, no desarrolló de manera profesional la compra y venta de acciones, porque la mayoría de las acciones que poseía las ha adquirido como consecuencia de escisiones de sociedades; ni siquiera en virtud de contratos compraventa Con base en lo anterior, concluyó que la Dirección Distrital de Impuestos se equivocó al considerar que la sociedad INPROICO S. A ejercía actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio, por el solo hecho de mantener acciones en su activo fijo durante muchos años, y en forma pasiva y esporádica,...
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