SENTENCIA nº 13001-33-31-000-2010-00914-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 25-04-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha | 25 Abril 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 13001-33-31-000-2010-00914-01 |
FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Concurso público para proveer cargos en carrera administrativa / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES Terminación irregular de un nombramiento en provisionalidad / CONCURSO PUBLICO Cargos ofertados y nombramientos en propiedad o en periodo de prueba / CONSURSO PÚBLICO - Nombramiento de las personas que se encuentren en el registro de elegibles / CONCURSO PUBLICO La entidad debe realizar los nombramientos necesarios para proveer la totalidad de las vacantes ofertadas
[P]ara efectos de establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas desde el retiro del servicio hasta cuando fue nombrada en provisionalidad por la entidad demandada, se debe tener en cuenta que la F.ía General de la Nación a partir de las listas de elegibles conformadas en virtud del proceso de selección, en este caso la Convocatoria 002 de 2007, solo podía proveer el número de cargos que fue ofertado, pues de lo contrario, sería tanto como desconocer las reglas del concurso público. [ ] [P]ara establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el funcionario en provisionalidad fueron ofertados, y sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en período de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes, se había proveído un número igual o mayor al de cargos ofertados, se concluye que la entidad accionada desconoció las reglas del concurso público. [ ] Ahora bien, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo (que) ocupaba aquél, toda vez que es probable, que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo, y de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en período de prueba no superaron éste, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles. La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el período de prueba.
[ ] En suma, para establecer en un caso en concreto si un funcionario en provisionalidad fue o no válidamente retirado de la F.ía General de la Nación, debe verificarse cuántos cargos de la misma denominación al que ocupa aquél fueron objeto del proceso de selección, y sobre todo, al momento de emitirse la resolución que termina su vínculo laboral, determinar frente a tal empleo cuántos nombramientos se realizaron, cuántos se revocaron y cuántos participantes nombrados en período de prueba no superaron éste. [ ] Así las cosas, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues, de un lado, el hecho de que se hubiese nombrado a quien ocupó el puesto 866 dentro de la lista de elegibles, pese a que se habían ofertado 732 cargos de F. Delegado ante Jueces del Circuito, no es óbice para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, pues debía tenerse en cuenta las personas a quienes se les había revocado el nombramiento, bien sea porque no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo; y de otro, en razón a que a la demandante ya se le habían cancelado los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)
R. número: 13001-33-31-000-2010-00914-01(0631-16)
Actor: G.E.G.A.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO EN QUE ESTUVO RETIRADO DEL SERVICIO POR IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de septiembre de 2017[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto la parte demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora G.E.G.A. contra Nación F.ía General de la Nación.
I. ANTECEDENTES[2]
1.1 La demanda y sus fundamentos.
G.E.G.A., por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho artículo 85 del Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0-1510 de 8 de julio de 2010, por medio del cual el F. General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad del cargo de F. Delegado ante los Jueces del Circuito, por cuanto era necesario nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de F. Delegado ante los Jueces del Circuito o a uno de mejor categoría; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta cuando sea reintegrada al cargo; la cancelación de 1000 salarios mínimos legales vigentes por concepto del daño moral padecido; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así:
Señaló que la señora G.E.G.A. estuvo vinculada por la F.ía General de la Nación del 22 de mayo de 1995 al el 8 de julio de 2010 para que se desempeñara como F.D. ante los Jueces del Circuito, tiempo durante el cual prestó sus servicios con dignidad, al punto que, gozaba del respeto y admiración entre sus pares.
Enunció que por medio de la Resolución 0-1510- del 8 de julio de 2010 el F. General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad bajo el argumento que sería remplazada por una persona que había superado el concurso de méritos que se había convocado en el año 2007.
Afirmó que el ente demandado, pese a que tan solo se habían ofertado 732 cargos de F. Delegado ante los Jueces del Circuito, lo cierto es que fue remplazada por una persona que había ocupado el puesto 866; es decir, ( ) terminó echando mano de una lista de elegibles que ya había cumplido en su totalidad el fin para el cual fue confeccionada ( ). En tal sentido, esta persona nunca tuvo un mejor derecho para ocupar el cargo que ocupaba.
Agregó que de igual modo se desconoció no solo su condición de mujer que se encuentra en la tercera edad «para el año 2010 contaba con 64 años de edad», sino también que padecía una enfermedad catastrófica de alto costo, como lo es el cáncer de mama.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 6, 29 y 83; Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 73, 84, 85 y 136; Ley 938 de 2004, artículos 32, 63, 64 y 65.
Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por los siguientes cargos:
Desconocimiento directo de la Constitución: En tanto que la F.ía General de la Nación, pese a que ya había provisto la totalidad de los cargos ofertados de F. Delegado ante los Jueces del Circuito, siguió nombrando personas de la lista de elegibles que ya había sido agotada, por ende, la persona que la remplazó no contaba con un mejor derecho para ocupar el cargo del cual fue despojada.
Bajo ese contexto es evidente que se quebrantó el debido proceso, en la medida en que fue retirada del cargo que venía ocupando bajo la premisa que existía una persona con mejor derecho a ocuparlo, lo cual es totalmente falso.
Falsa motivación y vulneración de las normas en que deben fundarse los actos administrativos: Por cuanto, en su sentir, tal y como se expuso en el anterior cargo, no podía declararse insubsistente su nombramiento ya que la lista de elegibles se había agotado, es por lo que, si la entidad demandada quería seguir efectuando nombramientos de personas que hubiesen superado el concurso de méritos, debió efectuar una nueva convocatoria.
1.3 Contestación de la demanda.
La F.ía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[4]:
Dijo que la señora G.E.G.A. se vinculó en provisionalidad a la F.ía General de la Nación en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba