SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2016-00568-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 28-05-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 58 / LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2016-00568-01 |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
Radicado: 15001-23-33-000-2016-00568-01 (24130)
Demandante: Isagén S. A. ESP
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR PARTE DE EMPRESAS GENERADORAS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Territorialidad del tributo / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Normativa / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Actividades diferenciables. De un lado, la venta de la energía producida, que está gravada de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981; y, de otro, la comercialización de energía no generada, caso en el cual sería de aplicación la regla general prevista en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ADQUIRIDA POR UN TERCERO – Alcance. Da lugar a la realización del hecho generador del ICA con base en el supuesto del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Sujeto pasivo
[S]e advierte que la Sección ya sentó jurisprudencia sobre la misma cuestión fáctica y jurídica, en un litigio promovido por Isagén contra el mismo municipio que comparece en este asunto como demandado, respecto de los mismos tributos, aunque por periodos distintos, motivo por el que aquí se procederá a reiterar los criterios de decisión judicial fijados en la sentencia del 12 de junio de 2019 (exp. 24019, CP. M.C.G.) que recoge la posición sentada por la Sala. 2.1- Los análisis elaborados por la Sección recaen sobre lo siguiente: El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 adoptó las reglas de territorialidad bajo las cuales se determina la causación del ICA en el caso de las actividades reguladas por la Ley 142 de 1994, relativas a la prestación de servicios públicos domiciliarios. Ordena el precepto que la prestación de esos servicios públicos se gravará en el municipio donde esté ubicado el usuario final; regla general que aplica sin perjuicio de las especiales adoptadas por la misma disposición para las actividades de (i) generación, (ii) transmisión y conexión y (iii) compraventa de energía. Respecto de la generación de energía eléctrica, que es la actividad que la actora alega que lleva a cabo, se previó que estará gravada «de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981», norma que a su vez fija como aspecto espacial del elemento objetivo del ICA el municipio en donde se encuentre ubicada la central generadora y en consideración a los kilovatios instalados en ella. Sobre este régimen de tributación insistió el legislador en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, por medio del cual aclaró que en aquellos casos en los cuales las empresas generadoras de energía comercialicen energía eléctrica, tal comercialización «continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981» (subraya añadida). La Sección concluyó, al estudiar el ámbito de aplicación temporal del citado artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, que, con fundamento en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, se entendía vinculada a la norma cuyo alcance se especificaba, que era la Ley 56 de 1981, conformando un solo cuerpo normativo con la misma vigencia de esta, aunque sin afectar «los efectos de las sentencias ejecutoriadas que se hubieren dictado en el tiempo intermedio» (sentencia del 20 de agosto de 2015, exp. 20006, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En esos precisos términos, la Sección concluyó que la comercialización de la energía generada por parte de las empresas generadoras está sujeta al ICA en la jurisdicción municipal en la que esté ubicada la central generadora, y la cuota tributaria estará determinada por la cantidad de kilovatios instalados. En consecuencia, la venta de la energía producida no puede gravarse como actividad comercial de venta de energía eléctrica. Este precepto guarda relación con los criterios de territorialidad de la actividad industrial en el ICA consagrados en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por su parte, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-587 de 2014 que la reventa de energía por parte de las empresas generadoras no se subsume en el supuesto contemplado en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 (i. e. la venta de energía producida), sino que constituye una simple comercialización, razón por la cual la correspondiente obligación tributaria se causa de acuerdo con las reglas generales del impuesto. En ese orden de ideas, cabe identificar dos actividades diferenciables que pueden llevar a cabo las empresas generadoras de energía, que están sometidas a diferentes reglas de tributación en el ICA: de un lado, la venta de la energía producida, que está gravada de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 56 de 1981; y, de otro, la comercialización de energía no generada, caso en el cual sería de aplicación la regla general prevista en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2.2- Al respecto, el apelante considera que incumbía a la demandante ejercitar la carga de la prueba en relación con que la energía vendida a D.S.A. correspondió a la producida o generada, de manera que al no haber demostrado ese hecho debía soportar las consecuencias impositivas determinadas en el acto demandado. En apoyo de esto, en el recurso de apelación solicitó que se inaplicara la sentencia C-587 de 2014, emitida por la Corte Constitucional, pues esa decisión no operaba en el caso de empresas multipropósito, como es el caso de Isagén, ya que en existe plena independencia entre las actividades de generación y de comercialización, de ahí que una vez que Isagén generadora vendió energía a Isagén comercializadora, esta realizó una reventa a D.S.A. lo que dio lugar a una comercialización gravada con base en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 3- Para la Sala, contrario a la interpretación que hizo el apelante, la sentencia C-587 de 2014 es consonante con su posición frente a que la comercialización de energía adquirida por un tercero da lugar a la realización del hecho generador del ICA con base en el supuesto del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. No obstante, esta posición jurídica debe reafirmarse según los medios probatorios desplegados por la autoridad tributaria al momento de determinar el ICA en su respectiva jurisdicción, carga probatoria que no radica en el administrado, sino en la Administración, como quiera que es quien inicia la actuación administrativa tendente a adicionar ingresos y modificar la declaración tributaria o a liquidar el tributo oficialmente. Así, no solo es improcedente la solicitud de inaplicar un fallo de constitucionalidad, que por lo demás tiene un carácter vinculante y obligatorio, sino que, en los precedentes mencionados, la Sección Cuarta ha declarado la nulidad de los actos administrativos dado que los municipios no han demostrado que la energía vendida por Isagén no fue generada, sino adquirida de terceros. Aunado a lo anterior, no es cierto que Isagén comercializadora hizo una reventa de la energía eléctrica, como quiera que la subdivisión de actividades entre la generación y la comercialización tendrá efectos contables, de control y vigilancia ante la CREG, pero jurídicamente no existe la diferenciación de la persona jurídica, de modo que la misma empresa no se vendió a sí misma, sino a terceras personas, como fue el caso de la venta de energía a D.S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala detalla que resulta pacífico entre las partes que la sociedad Isagén no tiene centrales generadoras ubicadas en el municipio de T., pues, de hecho, la tesis que ha sostenido la apelante es que esa sociedad prestó un servicio público domiciliario de energía a la empresa D.S.A., que se encontraba ubicada en su territorio y que era un usuario no regulado, tal como lo aseguró la demandante (ff. 52 a 65 caa). Asimismo, dicho servicio fue prestado con ocasión de las ofertas mercantiles nros. 40000248, del 14 de junio de 2009, y 40000799, del 22 de julio de 2013, en el que Isagén especifica los términos en que vendió la energía a D.S.A. empresa que también se encontraba ubicada en los municipios de Tocancipá, Sibaté, Yumbo, Duitama y Cota (ff. 89 a 102 caa). 4- Atendiendo al régimen legal arriba comentado y a la circunstancia de que se encuentra demostrado que la demandante es una empresa generadora de energía que no cuenta con planta de generación en el municipio de T., la Sala estima que para que se determine el impuesto de industria y comercio a su cargo se requiere probar que la energía que comercializó en el municipio no la produjo, sino que la adquirió a otra empresa generadora o comercializadora (sentencia del 30 de julio de 2015, exp. 20924, CP: J.O.R.R.. Sin embargo, en el expediente no hay medios de prueba que acrediten que la energía suministrada por la demandante al usuario no regulado situado en el municipio de T. provenía de compras de energía hechas a otras generadoras o comercializadoras. Tal circunstancia contraviene las reglas de comprobación que rigen el procedimiento de gestión administrativa tributaria, según el cual la determinación de los tributos debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente (artículo 742 del ET). Entonces, la Sala juzga que no está probado que la demandante hubiera realizado actividades gravadas con el ICA en el municipio T., razón por la cual se desestiman los cargos de apelación del ente demandado.
FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 14 / CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 58 / LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742
CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta...
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