SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2014-00558-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 21-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 21 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2014-00558-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
INSUBSISTENCIA - Contralor provincial / INSUBSISTENCIA CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada
Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios como contralora provincial, nivel directivo, grado 01, de la gerencia departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República desde el 1º. de noviembre hasta el 27 de diciembre de 2011; no obstante, en esta última fecha fue declarada insubsistente, mediante el acto demandado, actuación que acusa viciada de nulidad por desviación de poder. La facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, la Contralora General de la República haya adoptado la determinación de separar de su trabajo a la accionante, con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, pues, dadas las novedades surgidas en la auditoría realizada al Fondo Ganadero de Boyacá, esa confianza pudo verse mermada y, por ese motivo, en uso de aquella facultad, decidió prescindir de sus servicios.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00558-01(0346-18)
Actor: C.A.F.G.
Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: INSUBSISTENCIA.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 1 a 16 y 81 a 84 del cuaderno principal). La señora Carmen Andrea Fúneme González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Contraloría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la nulidad de la Resolución […] 1169 del 27 de diciembre de 2011, por medio de la cual se resolvió “dar por terminado el nombramiento ordinario como [c]ontralor [p]rovincial, [n]ivel [d]irectivo, [g]rado 01 de la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá […], el cual quedó insubsistente» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene «[…] el inmediato reintegro […] al cargo que ocupaba al momento de su retiro del servicio o en otro de igual o superior categoría» y el «[…] pago de los factores salariales y prestacionales dejados de percibir […] desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro», con los perjuicios materiales en la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual modo, se «[…] declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio» y se «[…] realicen los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por [tales] períodos […]»; junto con la indexación y las costas a que haya lugar.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[m]ediante Resolución Ordinaria No. 0932 del 27 de octubre de 2011, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA [la] nombró con carácter ordinario […] en el cargo de [c]ontralor [p]rovincial, [n]ivel [d]irectivo, [g]rado 01 de la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá», del que tomó posesión el 1º. de noviembre siguiente; y por Resolución 1169 de 27 de diciembre del mismo año, notificada el 5 de enero de 2012, fue declarada insubsistente.
Dice que, por medio de «[…] oficio SP-80111-12286 de […] 20 de diciembre de 2011, la […] [s]ecretaria [p]rivada de la Contraloría General de la República, puso en conocimiento del [d]irector de la [o]ficina de [c]ontrol [d]isciplinario de la misma entidad una eventual situación presentada dentro de la [a]uditoría que la [g]erencia [d]epartamental de Boyacá adelantó al Fondo Ganadero de Boyacá, sobre “presuntas irregularidades presentadas por asesoría legal prestada por el [d]octor G.L.S., [quien es su] esposo […]” […]», lo que generó que, través de auto de 13 de febrero de 2012, se iniciara una investigación disciplinaria en su contra, identificada con radicación 3608, en la que, por auto de 1º. de abril siguiente, se dictó auto de «[…] terminación y archivo definitivo de las diligencias, al considerar que no existió conducta alguna que pudiese configurar una falta disciplinaria […]».
Que «[c]on la decisión de la entidad demandada, […] se le afectó su buen nombre y prestigio profesional, luego de quedar sometida a la crítica pública por un supuesto comportamiento indebido, cuando lo cierto es que siempre actuó con ética y rectitud en el desempeño de sus funciones», es así que «[l]a aflicción devenida […] con ocasión del inesperado e injusto retiro del cargo […] alteró su estabilidad emocional y la armonía familiar, situaciones que en conjunto constituyen perjuicios de tipo inmaterial […] que deben ser reconocidos y reparados».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 44 del CPACA y 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Arguye que «[l]a ausencia de adecuación entre la Resolución No. 1169 de 2011 y los fines de las normas en que debió fundarse se dio por cuanto la autoridad demandada utilizó indebidamente su competencia para su expedición al perseguir una finalidad distinta al interés general y el buen servicio, presupuestos que deben encaminar todas las actuaciones administrativas, lo que refleja una desviación de poder, circunstancia que genera la nulidad del acto».
Que «[l]a terminación de [su] nombramiento […] obedeció, en realidad, a la respuesta de la Administración por una supuesta conducta constitutiva de falta disciplinaria que se encuentra aún por investigar […]», por lo que «[…] resultó ser una medida totalmente desproporcionada a los hechos que la causaron si se tiene en cuenta que se fundó en una información preliminar, resultado de una auditoría […]».
En consecuencia, «[…] la declaratoria de insubsistencia del nombramiento […] no constituía la vía legal para dar por terminado su vínculo jurídico laboral con la entidad accionada, en cuanto el ejercicio de la facultad discrecional resultaba improcedente para hacer efectivas eventuales recriminaciones de otra índole, como pueden ser supuestas conductas constitutivas de faltas disciplinarias».
1.5 Contestación de la demanda (ff. 108 a 128 del cuaderno principal). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas ineptitud de la demanda, inexistencia de causal de nulidad del acto atacado y de la obligación y cobro de lo no debido.
Asevera que «[…] está establecido que la actora desempeñaba sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual en cualquier momento podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud de la facultad discrecional que le otorga la Ley» y, por ende, «[…] no se puede afirmar que la desvinculación del servicio de un funcionario que ostente tal investidura, genere una desviación de poder ni mucho menos una falsa motivación».
1.6 La providencia apelada (ff. 317 a 333 del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 27 de septiembre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no puede confundirse la función que cumple la facultad discrecional, con la potestad disciplinaria, en consideración a que son figuras esencialmente distintas y responden a exigencias independientes», por lo que «[…] ante la eventual ausencia de confianza entre las partes y dada la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, fue adecuada y proporcional la utilización de la facultad discrecional, reflejada en la Resolución No. 1169 de 2011, de insubsistencia […], la cual se entiende, que su expedición obedeció la búsqueda del interés general y mejoramiento del servicio y no corresponde a la intención particular , personal o arbitraria de la entidad demandada».
Que «[…] si bien es cierto se encuentra probado que el 13 de febrero de 2012 la [o]ficina de [c]ontrol [d]isciplinario dio inicio a una investigación disciplinaria en contra de la [demandante] […], ello no es óbice para determinar que la misma tenga relación con la declaratoria de insubsistencia, máxime, cuando las facultades discrecional y disciplinarias fueron ejercidas por personas diferentes, la primera de ellas por la Contralora General de la República y la segunda por el [d]irector de [aquella] [o]ficina […]».
Precisa que «[…] la parte actora no logr[ó] probar cu[á]l fue la razón para que el nominador declarara la insubsistencia, por lo tanto, las circunstancias que dieron origen a la investigación disciplinaria No. 3608, no incumben al acto administrativo que materializó la insubsistencia, es decir, no...
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