SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2013-00439-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 11-03-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 11 Marzo 2021 |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2013-00439-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Base gravable. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EMPRESAS DE GENERACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Normativa aplicable. Análisis conjunto de los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997 / PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - En industria y comercio se regulan por la Ley 383 de 1997 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Territorialidad del tributo
La normativa aplicable al impuesto de industria y comercio para las empresas que desarrollan las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, es la dispuesta en el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, según el cual los servicios públicos «[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley». En el artículo 14.21 de la misma ley se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. Según la citada ley, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se define así: «Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida la conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión». La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que «tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)». El artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, y para el caso del impuesto de industria y comercio fija, entre otras reglas, la siguiente: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Esta norma debe ser analizada en conjunto con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, (…) contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos. Por ello, hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión. El artículo 7 de la Ley 56 de 1981, a que hace referencia el numeral 1 de la citada Ley 383 de 1997, en lo pertinente, prevé lo siguiente: «Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. (…)» Sobre la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 dispuso: «Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981». La anterior norma fue sujeta a estudio por parte de la Corte Constitucional que en sentencia C-587 de 2014, declaró su exequibilidad condicionada «en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica», al argumentar que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es una norma interpretativa, que debe entenderse incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981. Conforme a lo establecido en los artículos 14 del Código Civil y 58 del Código de Régimen Político y Municipal, la norma objeto de análisis precisa que la comercialización o venta de lo producido por las generadoras de energía continuará gravada como lo prevé el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. A su vez señaló que no existía en la ley una regla especial en materia del impuesto de industria y comercio para la comercialización de energía producida por las generadoras. Así, como lo había precisado la Sección en oportunidades anteriores, la actividad de comercialización de energía prevista en el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 solo se refiere a la comercialización de empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales. En esas condiciones, no estaba contemplado, como lo confirma la Corte, el supuesto de la venta de energía de empresas generadoras a usuarios finales. Por ello, la comercialización de energía por empresas generadoras incluye la venta de energía a usuarios no regulados. En la sentencia C-587 de 2014, la Corte Constitucional se ocupó de analizar tres formas en que las empresas generadoras comercializan la energía generada, entre ellas, precisó, por ser la que interesa al caso concreto, la que se refiere a la venta de energía a través de contratos bilaterales con usuarios no regulados. Para la Corte, las actividades de comercialización descritas en la sentencia y realizadas por las empresas generadoras, están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio y que corresponde a la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, se aplica lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. Señaló la Corporación que la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es condicionada, pues esa disposición se entiende aplicable a la comercialización de energía generada por la propia empresa generadora, caso en el cual se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial, esto es, la actividad de generación. En caso de que la generadora adquiera energía para venderla, la norma ya no sería aplicable, pues el generador actúa como simple comercializador. Además, la Corte precisó que las empresas generadoras realizan una entrega física de la energía producida al Sistema Interconectado Nacional (SIN), operación que se reporta al administrador del mercado de energía (XM S.A. E.S.P) para su cuantificación total. Sin embargo, con posterioridad a la entrega física, las generadoras venden o comercializan lo producido, por medio de contratos bilaterales con otros agentes del mercado o con usuarios no regulados o a través de la bolsa de energía. De acuerdo con lo anterior, se advierte que tanto la expedición del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, como la sentencia C-587 de 2014, determinan el tratamiento que deben recibir las empresas generadoras cuando comercializan energía, toda vez que, la norma citada es una norma interpretativa y, por ende, se entiende incorporada a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981. (…) [T]al como la Sala encontró probado en los casos precedentes, la sociedad demandante es una empresa generadora de energía desde su planta ubicada en Medellín y, a su vez, la vende a DIACO S.A., lo cual, acorde con la sentencia C-587 de 2014, conlleva a la realización de las actividades de comercialización descritas en dicha providencia y efectuadas por las empresas generadoras, por lo que están dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 181 de la ley 1607 de 2012, toda vez que se está en presencia de una misma actividad, la industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del ICA y que corresponde a la prevista en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. En consecuencia, se reconoce que la venta de lo generado hace parte de la actividad industrial.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 18 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 181
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las mismas circunstancias de hecho y de derecho se reitera el precedente jurisprudencial, consultar entre otras sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de julio de 2015, Exp. 19001-23-31-000-2006-00881-01(19491), C.M.T.B. de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2018, Exp. 76001-23-33-000-2012-00701-01(21071), C.S.J.C.B.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de agosto del 2019, Exp. 15000-23-31-000-2008-00046-01(24019), C.M.C.G.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actividad de comercialización de energía por empresas no generadoras y...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba