Sentencia Nº 15001333301020150012702 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 22-09-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Número de registro | 81626538 |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
| Número de expediente | 15001333301020150012702 |
| Normativa aplicada | 1. 2. Artículos 1, 2, 3 y 8 del 8º del Decreto Ley 1302 de 1978, 3. Artículo 8 del Decreto Ley 1302 de 1978 4. Decreto Ley 1302 de 1978, Decreto 447 de 1984 . Decreto 407 de 1994 y Decreto 447 de 1984 |
| Materia | EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Noción y requisitos de procedencia. / TESIS: Procederá la Sala, a partir de los presupuestos fácticos obrantes en el plenario a establecer si en el sub examine, tal y como lo considera el apelante, hay lugar a la inaplicación del artículo 8 del decreto 1302 de 1978, por ser inconstitucional, y si en consecuencia hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, reconociendo al actor, además de la asignación básica y el sobresueldo, las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 34 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, atendiendo a que como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria cumple disponibilidad permanente, sin que le sea reconocido tiempo mínimo de descanso. (…). La Sala estudiará el argumento de apelación relacionado con la inaplicación del artículo 8 del decreto 1302 de 1978, por ser inconstitucional, como quiera que a juicio del actor dicha norma desconoce los derechos mínimos de los trabajadores para recibir remuneración acorde con su actividad (sic). Previo a abordar el estudio en mención, es pertinente señalar que el artículo 4º de la Carta Política consagra la excepción de inconstitucionalidad al establecer que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esta facultad permite que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, y puede hacerse efectiva por parte de la autoridad que resuelve un caso o situación concreta o subjetiva, de manera que sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes. La Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013 adujo que, “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. A su vez, el Consejo de Estado al referirse a la procedencia de la figura de la excepción de inconstitucionalidad ha señalado que “para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea” SALARIO - Noción. / TESIS: Entonces, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, constituye salario todo lo que percibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual, periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé; es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo; adicionalmente, ha precisado el Órgano de Cierre, que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial. SOBRESUELDO DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Constituye factor salarial y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que se presten, por razón de trabajo o de disponibilidad. / TESIS: A partir de lo anterior, tenemos que en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto ley 1302 del mismo año, el cual en su artículo 1º estableció que los Mayores, Capitanes, Tenientes, Sargentos, Cabos y Guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios dependientes del Ministerio de Justicia, así como los Directores y Subdirectores de esos establecimientos debían laborar o estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, y como retribución a la disponibilidad se instituyó una contraprestación mensual fija, la cual denominó sobresueldo artículo 2º. Por su parte el artículo 3º previó que dicho sobresueldo constituye factor salarial y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que se presten, por razón de trabajo o de disponibilidad, por los siguientes conceptos: jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno o nocturno en días dominicales o festivo. Por su parte el artículo 6º fijó las cuantías del valor mensual del sobresueldo atendiendo la denominación, el código y el grado de remuneración del cargo. Y finalmente el artículo 8º, norma que el apelante solicita sea inaplicada por inconstitucional, señaló de manera expresa que: “Al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978”. Por su parte el Decreto ley 1042 de 1978 en el literal h) del artículo 104, también dispuso que las normas del presente decreto no se aplicarán (…) h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989. Entonces, considera la Sala que contrario a lo considerado por el apelante, la figura de la excepción de inconstitucionalidad no resulta procedente en el caso bajo estudio, como quiera que de la lectura realizada al artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978, no se evidencia de manera palmaria la incompatibilidad con los postulados constitucionales, en tanto que dicha norma tan solo pretende exceptuar la aplicación del Decreto ley 1042 de 1978, norma que, entre otros asuntos, regula el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, como quiera que el personal carcelario y penitenciario goza de un régimen especial. Al respecto tenemos que la Ley 32 de 1986, mediante la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia, en su artículo 84 estatuyó para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que debían laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, reconociéndoles una asignación mensual fija denominada sobresueldo, la que constituye factor salarial, y se pagaría de conformidad con lo establecido en los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984. Por su parte el Decreto 407 de 1994 en su artículo 185 dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria tienen derecho como prestación social, entre otras, al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984 (sic). MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Como gozan de un régimen salarial y prestacional especial, no hay lugar a dar aplicación a las normas contenidas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 / MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - No tienen derecho al pago de trabajo suplementario. / TESIS: Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, además de lo reconocido por concepto de asignación básica y sobresueldo dirá la Sala que, el Constituyente, con el fin de asegurar la especial protección al trabajo y su ejercicio en condiciones dignas y justas, previó, en favor de los trabajadores varios derechos y sus correspondientes garantías. También consagró algunos principios mínimos fundamentales, entre ellos, el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y el relativo al descanso necesario (arts. 25 y 53 de la C.P.). A su vez el legislador, en desarrollo de sus competencias, estableció una jornada máxima de trabajo y autorizó el trabajo suplementario remunerado. Por ello cuando, por razones especiales del servicio, es necesario trabajar en días y horas que no hacen parte de la jornada ordinaria, procede el reconocimiento de las horas extras o del descanso compensatorio en la forma que más adelante se precisará y, al efecto, la ley otorga tratamiento diferente al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o excepcionales; así como al trabajo extra en la jornada diurna o nocturna, y al trabajo permanente nocturno No obstante, al reconocer que el personal carcelario y penitenciario goza de un régimen salarial y prestacional especial, contrario a lo considerado por el apelante, no hay lugar a dar aplicación a las normas contenidas en los artículos 33 y siguientes del decreto 1042 de 1978, y por tanto, se le halla la razón al juez de instancia quien negó las pretensiones de la demanda, como quiera que, en virtud del artículo 84 de la Ley 32 de 1986, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC deben laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, para lo cual se les reconoce además de la asignación fija mensual un sobresueldo, el constituye factor salarial, y se paga conforme lo establecen los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984. Lo cierto es que en el presente asunto, quedo probado que al actor JAIME ALEXANDER BAUTISTA ARIAS, quien se desempeña en el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita, mes a mes le reconocen y pagan, entre otras acreencias, el sueldo básico y el sobresueldo, el que conforme al artículo 3º del decreto 1302 de 1978 cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse por razón de trabajo o de disponibilidad, y por tanto, se reitera que, contrario a lo considerado por el apelante no hay lugar a reconocer el tiempo de trabajo suplementario pretendido, por concepto de horas extras, recargos nocturnos, y los dominicales y festivos, aunado a que tal y como se demostró en el plenario, desde el año 2013 el hoy actor ha laborado cumpliendo un horario de lunes a viernes de 7 de la mañana a 5 de la tarde y de apoyo un día, un fin de semana cada quince días (sic). |
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Noción y requisitos de procedencia.
Procederá la Sala, a partir de los presupuestos fácticos obrantes en el plenario a establecer si en el sub examine, tal y como lo considera el apelante, hay lugar a la inaplicación del artículo 8 del decreto 1302 de 1978, por ser inconstitucional, y si en consecuencia hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, reconociendo al actor, además de la asignación básica y el sobresueldo, las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 34 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, atendiendo a que como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria cumple disponibilidad permanente, sin que le sea reconocido tiempo mínimo de descanso. (…). La Sala estudiará el argumento de apelación relacionado con la inaplicación del artículo 8 del decreto 1302 de 1978, por ser inconstitucional, como quiera que a juicio del actor dicha norma desconoce los derechos mínimos de los trabajadores para recibir remuneración acorde con su actividad (sic). Previo a abordar el estudio en mención, es pertinente señalar que el artículo 4º de la Carta Política consagra la excepción de inconstitucionalidad al establecer que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esta facultad permite que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, y puede hacerse efectiva por parte de la autoridad que resuelve un caso o situación concreta o subjetiva, de manera que sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes. La Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013 adujo que, “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. A su vez, el Consejo de Estado al referirse a la procedencia de la figura de la excepción de inconstitucionalidad ha señalado que “para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea”
SALARIO – Noción.
Entonces, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, constituye salario todo lo que percibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual, periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé; es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo; adicionalmente, ha precisado el Órgano de Cierre, que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial.
SOBRESUELDO DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Constituye factor salarial y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que se presten, por razón de trabajo o de disponibilidad.
A partir de lo anterior, tenemos que en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto ley 1302 del mismo año, el cual en su artículo 1º estableció que los Mayores, Capitanes, Tenientes, S., C. y Guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios dependientes del Ministerio de Justicia, así como los Directores y S. de esos establecimientos debían laborar o estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, y como retribución a la disponibilidad se instituyó una contraprestación mensual fija, la cual denominó sobresueldo – artículo 2º. Por su parte el artículo 3º previó que dicho sobresueldo constituye factor salarial y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que se presten, por razón de trabajo o de disponibilidad, por los siguientes conceptos: jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno o nocturno en días dominicales o festivo. Por su parte el artículo 6º fijó las cuantías del valor mensual del sobresueldo atendiendo la denominación, el código y el grado de remuneración del cargo. Y finalmente el artículo 8º, norma que el apelante solicita sea inaplicada por inconstitucional, señaló de manera expresa que: “Al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978”. Por su parte el Decreto ley 1042 de 1978 en el literal h) del artículo 104, también dispuso que las normas del presente decreto no se aplicarán (…) h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989. Entonces, considera la Sala que contrario a lo considerado por el apelante, la figura de la excepción de inconstitucionalidad no resulta procedente en el caso bajo estudio, como quiera que de la lectura realizada al artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978, no se evidencia de manera palmaria la incompatibilidad con los postulados constitucionales, en tanto que dicha norma tan solo pretende exceptuar la aplicación del Decreto ley 1042 de 1978, norma que, entre otros asuntos, regula el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, como quiera que el personal carcelario y penitenciario goza de un régimen especial. Al respecto tenemos que la Ley 32 de 1986, mediante la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia, en su artículo 84 estatuyó para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que debían laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, reconociéndoles una asignación mensual fija denominada sobresueldo, la que constituye factor salarial, y se pagaría de conformidad con lo establecido en los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984. Por su parte el Decreto 407 de 1994 en su artículo 185 dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria tienen derecho como prestación social, entre otras, al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984 (sic).
MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Como gozan de un régimen salarial y prestacional especial, no hay lugar a dar aplicación a las normas contenidas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 / MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - No tienen derecho al pago de trabajo suplementario.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, además de lo reconocido por concepto de asignación básica y sobresueldo dirá la Sala que, el Constituyente, con el fin de asegurar la especial protección al trabajo y su ejercicio en condiciones dignas y justas, previó, en favor de los trabajadores varios derechos y sus correspondientes garantías. También consagró algunos principios mínimos fundamentales, entre ellos, el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y el relativo al descanso necesario (arts. 25 y 53 de la C.P.). A su vez el legislador, en desarrollo de sus...
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