SENTENCIA nº 18001-23-33-000-2016-00283-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 13-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 13 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 18001-23-33-000-2016-00283-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
RÉGIMEN APLICABLE A PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CONYUGE SUPERSTITE DE SUBOFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – N. vigente a la fecha de acaecimiento / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Requisitos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD EN APLICACIÓN DE LA LEY DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Improcedencia
[E]l derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. En ese sentido, en atención a que el deceso del suboficial Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) sucedió el 4 de marzo de 1986, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 89 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 181 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la demandante carece del derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante laboró durante nueve (9) años, cinco (5) meses y diez (10) días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma. De igual modo, aunque la accionante fundamenta sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los oficiales o suboficiales que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 89 de 1984. A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial , lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se le cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 4 de marzo de 1986 (fecha de la muerte del señor Luis Jesús Gómez Afanador), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993 , no es jurídicamente correcto aplicar retrospectivamente el contenido de esta. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Referente a la retrospectividad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, M.P.L.E.V.S.. Frente a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2013, Rad.76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 89 DE 1984 - ARTÍCULO 181
INAPLICACION DEL REGÍMEN LEGAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR AFECTACIÓN ACTUAL Y GRAVE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES – Improcedencia
Por otra parte, se observa que desde la muerte del causante (4 de marzo de 1986) y las peticiones del reconocimiento pensional ante la demandada, la primera el 21 de diciembre de 2006 (…) y la segunda el 19 de abril de 2016 (…), trascurrieron más de 20 y 30 años, respectivamente, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00283-01(2457-19)
Actor: M.D.C.O.O.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 216 a 243, c. ppal.) contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala segunda de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 199 a 204, c. ppal.).
ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 40 a 68, c. 2). La señora M.d.C.O.O., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007, OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016 y OFI-16-48673 de 28 de junio siguiente, mediante los cuales se negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor L.J.G.A. (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) el 30 de mayo de 1983 y, al momento de su fallecimiento, estaban casados y convivían juntos, fruto de la unión nació su hija menor de edad E.M.G.O..
Dice que el señor Luis Jesús Gómez Afanador era sargento segundo adscrito al batallón de infantería 25 «juanambu», sin embargo, murió «en servicio activo por acción directa del enemigo y en cumplimiento de funciones propias del orden público»; y de manera póstuma, fue ascendido al grado de sargento viceprimero.
Agrega que, según el Ministerio de Defensa Nacional, prestó sus servicios por 9 años, 5 meses y 10 días; no obstante, se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en que, conforme al Decreto 89 de 1984, para el reconocimiento de la prestación se debía acreditar 12 o más años de servicio.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47, 48, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; 44 de la Ley 446 de 1998; 6 y 25 del Decreto 758 de 1990; 3 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 4433 de 2004, así como la Ley 1437 de 2011 y el principio de retrospectividad.
Aduce que mediante los actos administrativos sujetos a control se desconocieron los citados preceptos y, en particular, la igualad y la favorabilidad por no aplicar la norma que resultaba más beneficiosa en consideración a las condiciones de tiempo y servicio exigidas, conforme se procedió en la sentencia T-564 de 2015 de la Corte Constitucional. Alega que el causante cotizó aproximadamente 522 semanas antes de su fallecimiento y, por ende, es dable reconocer la prestación en aplicación de los mencionados principios y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
1.2 Contestación de la demanda (ff 120 a 129, c. 2). La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Opone como excepciones las denominadas «cobro de lo no debido» y «prescripción»; en su concepto, los actos administrativos gozan de «presunción de legalidad» porque fueron emitidos conforme a las normas vigentes al momento del deceso y dentro del margen del régimen especial aplicable a la fuerza pública.
1.3 La providencia apelada (ff. 199 a 204, c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Caquetá (sala segunda de decisión), con sentencia de 7 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Consideró que el principio de favorabilidad se aplica cuando «la norma especial resulte más favorable que la general y siempre que se encuentre vigente». En este caso, el esposo de la demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 4 de marzo de 1986, cuando murió en combate. En esta época solo se encontraba vigente y era aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el Decreto 89 de 1984; por su parte, la Ley 100 de 1993, cuya aplicación se solicita, no se encontraba vigente. Ahora bien, dado que tal Decreto exigía haber cumplido 12 años o más de servicios para causar el derecho y el esposo de la demandante solo trabajó 9 años, 5 meses y 10 días, no es dable acceder a las pretensiones1.
1.4 El recurso de apelación (ff. 216 a 243, c. ppal.). Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que reiteró que se deben aplicar los principios de favorabilidad y retrospectividad en procura de hacer efectiva la justicia material y garantizar su mínimo vital.
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TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de marzo de 2019 (f. 245, c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 251, c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.
2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de febrero de 2021, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público (f. 258, c. ppal.)...
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