SENTENCIA nº 20001-23-39-000-2016-00061-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 07-11-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / / DECRETO 758 DE 1990 -ARTÍCULO 20 / ACUERDO 049 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 07 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 20001-23-39-000-2016-00061-01 |
El Decreto [Decreto 758 de 1990 artículo1 ] no es aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, y en similar término se ha pronunciado en casos aislados esta subsección. Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990. Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.Por lo tanto, pese a que no existe en esta Corporación un criterio unificado sobre el tema, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales, esta S. acogerá el derrotero de la Corte Constitucional acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso del actor quien cotizó al ISS y a otras cajas, como trabajador estatal y privado.
FUENTE FORMAL : / DECRETO 758 DE 1990 -ARTÍCULO 20 / ACUERDO 049 DE 1990
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación
En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, S. Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-3000-2012-00143-01(IJ), C.C.P.C.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994
.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17)
Actor: S.A.J.A.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES)
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Reconocimiento de pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 147 a 153) contra la sentencia de 17 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del C., mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 116 a 141).
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 1 a 21). El señor S.A.J.A., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (C.), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 310428 de 9 de octubre de 2015 y GNR 396491 de 9 de diciembre del mismo año, por las cuales C. le negó al demandante reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, a partir del «2 de septiembre de 1992», cuyas mesadas deberán ser actualizadas y cancelar intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 3 de septiembre de 1935, laboró en entidades públicas durante «567» semanas y adquirió el estatus pensional el «2 de septiembre de 1992», por lo que pidió de C. el reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, negada a través de los actos administrativos acusados.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 12 del Decreto 758 de 1990; 11, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 1562 de 2002.
El accionante trascribe las normas que estima quebrantadas por los actos acusados y cita la sentencia C-147 de 1997 de la Corte Constitucional acerca de los derechos adquiridos.
1.5 Contestación de la demanda (ff. 82 a 93). La entidad demandada, a través de apoderado, se opone a las súplicas del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba