SENTENCIA nº 20001-23-33-000-2020-00033-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 09-09-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 INCISO 7 / ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 - ARTÍCULO 6 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 110 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 111 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 1 |
| Número de expediente | 20001-23-33-000-2020-00033-01 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 09 Septiembre 2021 |
| Fecha de la decisión | 09 Septiembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección de contralor municipal / CONTRALOR TERRITORIAL - Requisitos para acceder al cargo
El Acto Legislativo 2 de 2015 modificó, entre otros aspectos, la forma de elección de los contralores territoriales, en el sentido de que esta ya no se haría por las asambleas y concejos a partir de ternas elaboradas por los tribunales superiores y contencioso administrativos, sino mediante una convocatoria pública conforme a la ley y con base en los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito. Con todo, el Acto Legislativo 04 de 2019 modificó nuevamente el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política, determinando que: i) los contralores territoriales se eligen por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y D. de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, ii) le corresponde a la Contraloría General de la República desarrollar los términos que deben cumplir las convocatorias públicas que adelanten las asambleas departamentales y los concejos municipales para la elección de contralores territoriales (artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019 y iii) los contralores tendrán un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. Este nuevo régimen, además, establece que la siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un periodo de dos (2) años. (…). Como se advierte, en la Resolución 728 de 2019 mediante la cual la Contraloría General de la República estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, nada se indicó sobre los requisitos para postularse al cargo de contralor distrital, municipal o departamental. Tan solo advirtió que deben cumplirse las exigencias previstas por la Constitución y la Ley para participar en la selección de dicho cargo. (…). En efecto, el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019 establece que “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”. Dicho requisito, como bien lo expresó el a quo, se encuentra contenido en la Ley 42 de 1993 (…), que en su artículo 68 prevé: “Para ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años”. (…). De manera que, no existe duda alguna sobre cuáles eran los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley para la elección de contralores territoriales, que fueron replicados en la Convocatoria efectuada por el Concejo Municipal de Valledupar, razón por la que se ajustan a la normativa vigente para el momento en que se realizó el proceso de selección.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reforma introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019 en la elección de contralores, que fue objeto de aclaración y consulta, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de noviembre de 2019, M.Á.N.V., radicación 11001-03-06-000-2019-00186-00.
FUNCIÓN PÚBLICA – Concepto / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – Atribución de funciones administrativas a particulares / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – El desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contrato de prestación de servicios
La jurisprudencia del máximo órgano constitucional ha abordado el concepto de función pública a partir de dos nociones: amplia y restringida. En el sentido amplio la noción de función pública -sostiene la Corte Constitucional- atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se refiere al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento. (…). Según se tiene, el artículo 123 de la Constitución Política advierte que el desempeño de funciones públicas puede estar a cargo de los servidores públicos o de los particulares, distinguiéndose los unos de los otros en que, por ejemplo, los primeros lo hacen de manera permanente, en tanto que los segundos lo hacen en forma temporal o transitoria, e igualmente porque dentro de la primera categoría quedan comprendidos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, mientras que los particulares prestan el servicio con apego a unas precisas funciones públicas que le han sido provisionalmente asignadas, como así lo indica el artículo 116 de la Constitución frente a quienes son “investidos transitoriamente de la función de administrar justicia”. Así mismo, la Ley 489 de 1998 establece en el artículo 110 las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas, al preceptuar que las personas (naturales y jurídicas privadas), podrán ejercer funciones administrativas, bajo (…) [ciertas] condiciones. (…). [L]a Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-866 de 1999 y estableció algunos criterios que restringen la atribución de funciones administrativas a particulares. Así, una de estas limitaciones está determinada por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad. (…). Igualmente, precisó que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las potestades que son de su competencia, la imposibilidad de vaciar de contenido las facultades de la autoridad que las otorga, es decir, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. En igual medida, el máximo órgano constitucional aclaró en esa oportunidad que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función otorgada, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. (…). Como se lee [del artículo 32 de la Ley 80 de 1993], los contratos de prestación de servicios previstos en el Estatuto de Contratación Pública son aquellos que celebran las entidades con personas naturales o jurídicas, con la finalidad de desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento que no puedan ser ejecutadas por el personal de planta o que requieran conocimientos especializados. (…). De conformidad con lo anterior, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación con el Estado de tipo excepcional que se justifica constitucionalmente si es concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos especializados; vinculación que en ningún caso debe conllevar subordinación. (…). Es decir, la ejecución de funciones públicas que de ordinario están asignadas a la entidad pública tienen lugar, por regla general, mediante empleo público. Si bien existen excepciones, por cuanto particulares sin tener la investidura de empleado o servidor pueden eventualmente desempeñar función pública, lo cierto es que para que ello ocurra la ley ha previsto una serie de condiciones y presupuestos para que el privado pueda ejercerlas tales como: la expedición de un acto administrativo, la delegación puntual habilitada por la ley, la concesión o la prestación de un servicio público. (…). Conforme a lo indicado por la Corte Constitucional, el contrato excepcionalmente puede constituir una forma autorizada por la ley de atribuir funciones públicas a un particular. Es el caso de la labor del contratista que no se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los eventos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba