Sentencia nº 20001233300020180019401 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 26-05-2022
| Fecha de la decisión | 26 Mayo 2022 |
| Número de expediente | 20001233300020180019401 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
N° interno: 1272--2021
Demandante: Lesvia Rojas Cárdenas
Demandado: E.S.E.Hospital E.A.D.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.
B.D., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidos (2022)
Radicado : 20001-23-33-000-2018-00194-01
N° Interno : 1272-2021
Demandante : L.R.C.
Demandado : Empresa Social del Estado-
Hospital E.A.D.-
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Contrato realidad
Instancia : Segunda-Ley 1437 de 2011
La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
1. La señora L.R.C., el 23 de julio de 2018,1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado de la falta de respuesta a la petición radicada el 25 de agosto de 2017, ante la E.S.E-Hospital E.A.D..
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la E.S.E. Hospital E.A.D. a:
Pretensiones principales:
i. Reconocer y pagar, y de manera indexada, en favor de la señora Lesvia Rojas Cárdenas los emolumentos correspondientes a salarios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantía, y lo demás dejado de percibir por el periodo del 1 de enero de 1995 «hasta la fecha»2
ii.Bono pensional tipo T con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPESIONES y aportes al sistema de seguridad social en salud con destino a Salud Total E.P.S, respectivamente. Asimismo, indemnización moratoria, por no consignación de aportes a la seguridad social en salud.
iii. Indemnización moratoria por no consignación de cesantías a un fondo de cesantías, antes del 15 de febrero de cada año.
iv.Devolver las sumas descontadas por concepto de impuestos de retenciones en la fuente.
v.Crear el empleo «correspondiente» y «reintegrar» a la señora L.R.C. «al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración, en caso de terminación de la relación laboral de la relación laboral en el curso del proceso judicial o agotamiento de los trámites judiciales y garantizar el derecho a la estabilidad laboral de la señora …, mientras su cargo llegue a ser ocupado por un empleado con derechos de carrera administrativa o se le reconozca la pensión de vejez».
vi.Se condene en costas a la parte demandada.
Pretensiones subsidiarias.
i. reconozca y pague el cálculo actuarial por no pago de aportes a la seguridad social en pensiones por los servicios prestados desde el 1º de enero de 1995 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, con destino a COLPENSIONES, en favor de la señora L.R.C., o se reconozca los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
ii.Reconozca y pague a la señora L.R.C. «un día de salario por cada día de retardo en el pago de auxilio de cesantía», a partir de la terminación de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006)
iii. Reconozca y pague, intereses moratorios por no consignación de aportes a la seguridad social en pensiones.
Fundamentos de hecho y de derecho.
3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente:
i.A. como fundamentos de hecho que la señora L.R.C., «presta» sus servicios laborales de auxiliar en salud oral e higienista oral; por medio de la modalidad de contratos de prestación de servicios, inicialmente suscritos por el Municipio de Valledupar, luego por la E.S.E.Hospital E.A.D., y posteriormente a través de cooperativas y empresas de servicios temporales, desde el 1 de enero de 1995 «hasta la fecha»3, de manera ininterrumpida y para labores de carácter permanente de la E.S.E y de la planta de personal, pero el hospital, no le ha reconocido prestaciones sociales, ni aportes al sistema de seguridad social.
ii.Que la señora, Lesvia Rojas Cárdenas, el 25 de agosto de 2017, elevó petición a la E.S.E, en el mismo sentido de las pretensiones de la demanda, la cual nunca fue respondida.
iii. Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º. 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 26 de la Ley 10 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1990; 7º Ley 1233 de 2008; 77 Ley 50 de 1990; 14, 15, 18, 19, 20, 21, y 40 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 2º, 3º, 6º, 7º, 13, 14, 17 y 18 del Decreto Ley 1950 de 1998; 1ºa 3º, 5º, 8º, 9º y 10 de la Ley 443 de 1998; 1º a 3º, 5º, 11, 20 y 41 de la Ley 909 de 2004; 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 5º a 10, 12 a 14; 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44, 45 del Decreto 1045 de 1978; 13 Decreto 24 de 1998; 6º del Decreto 468 de 1990;17 Decreto 4588 de 2006; 2 del Decreto 2800 de 1968; 1º, 2º y 10, 43, 44, 45, 46, 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969; sentencias C-614-10; SU-040-18; de la Corte Constitucional, del 6 de marzo4 y 17 de abril de 20085; 19 de febrero de 20096; 27 de noviembre de 20147; 6 de julio de 20158; 16 de junio9 25 agosto10 y 17 de noviembre de 201611del Consejo de Estado. Asimismo, arguyó como concepto de violación, que en este caso, se tergiversó la vinculación, se desvirtuó su carácter temporal; por lo que la señora L.R.C., tiene derecho al pago de los emolumentos no reconocidos, en igualdad de condiciones del servidor de planta con las mismas funciones, y en consideración a que ha realizado las mismas labores del personal de planta, durante 23 años y 4 meses y se evidencia que ha sido contratada para la realización de funciones de carácter permanente; por lo que se requiere la creación del cargo.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición.
4. La parte demandada: Empresa Social del Estado-Hospital Hospital Eduardo Arredondo Daza, propuso la excepciones de: prescripción parcial de los derechos laborales, caducidad, falta de jurisdicción y competencia y las que denominó «solución de continuidad, falta de pruebas, falta de elemento de subordinación, cobro de lo no debido, no existencia de la obligación, e inexistencia de intermediación laboral». También se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó:
i.Que el Hospital demandado es una empresa social del Estado, descentrada de carácter especial cuyo objeto es la prestación del servicio de salud de primer nivel de atención. En materia contractual la E.S.E. no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por lo establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Por necesidades del servicio celebró contratos de prestación de servicios con empresas temporales, para obtener los requeridos para el desarrollo de su actividad.
ii.Que la señora L.R.C., no ostentó la condición de subordinada, contaba con total autonomía para el cumplimiento de sus obligaciones, no tuvo vínculo laboral con la E.S.E E.A.D.; sino de socia de cooperativa y trabajadora en misión de empresa de servicios temporales; estas [cooperativas y EST], autorizadas para la intermediación laboral. La E.S.E, está facultada para suscribir contratos de prestación de servicios, con la finalidad de desarrollar actividades misionales.
iii.Afirmó que a la señora L.R.C., no le asiste ningún derecho al pago de las prestaciones reclamadas, y menos a cargo de la Empresa Social del Estado, Hospital Eduardo Arredondo Daza, adicionalmente, no aportó prueba que demuestre relación laboral directa con la E.S.E, ni del elemento de subordinación. La señora R.C., ejerció obligaciones contractuales de manera coordinada.
iv. Invocó como fundamentos de derecho en su defensa: artículos 71, 72, 74, 77 de la Ley 50 de 1990; 195-6 de la Ley 100 de 1993; 63 Ley 1429 de 2010; 103, Ley 1438 de 2011; Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008, 909 de 2004, 1042 de 1978; 7º del Decreto 4369 de 2006; Decretos 1227 de 2005 y 2025 de 2011; Circular 22 de 2012 del Ministerio de Salud; Acuerdo 00012 de 2 de octubre de 2012; sentencias C-171-12, C-614-19, de la Corte Constitucional, del 23 de septiembre de 201012 9 de abril de 201413 del Consejo de Estado y del 12 de septiembre de 2006 de la Corte Suprema de Justicia.
La providencia impugnada
5. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 8...
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