SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-01836-01 de Consejo de Estado (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA) del 24-01-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-01836-01 |
| Fecha | 24 Enero 2019 |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN EMPLEADO PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018
[L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01836-01(1091-14)
Actor: M.M.B.M.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 117 y 118) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 104 a 114).
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 35 a 52). La señora M.M.B.M., mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (C.), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «Acto Ficto o Presunto generado en el Silencio Administrativo Negativo guardado por [el] Instituto de Seguro[s] Social[es] (hoy COLPENSIONES), con relación a la solicitud de R. de la Pensión de Vejez radicada […] el día 17 de Mayo de 2011, R. elevada en los términos de la Ley 33 de 1985».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con «[…] el 75% del promedio de todos los ingresos devengados durante el último año de servicio al Estado, incluyendo todos los factores salariales, debidamente indexados desde la fecha de retiro del servicio oficial, hasta la fecha en la cual se consolidó el derecho pensional […]»; cancelar los intereses moratorios establecidos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 177 del «C.C.A.»; y cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Por último, condenar en costas a la demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 13 de noviembre de 1953; prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), «desde el día 28 de junio de 1974 hasta el día 14 de [n]oviembre de 1997, para un tiempo total de 23 años, 4 meses y 15 días»; y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años de edad y 15 de servicios al 1° de abril de 1994).
Que el entonces ISS, por medio de Resolución 37197 de 18 de agosto de 2009, le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, pero «"inexplicablemente", aplicó mal el régimen de transición del Numeral 2o del artículo 36 de la ley 100 de 1993», ya que omitió calcular su prestación con «[…] el 75% de todos los ingresos percibidos por el ex funcionario [sic] durante el último año de servicio, como lo viene reconociendo la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado».
Dice que el 17 de mayo de 2011, pidió del extinguido ISS el reajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación de la Ley 33 de 1985, pero «[…] ni el ISS, ni COLPENSIONES, hasta la fecha de presentación de [la] demanda, se han pronunciado, sobre la solicitud de R. Pensional, configurándose un SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, pues desde aquella fecha de la petición hasta hoy, han pasado más de Veintidós (22) meses sin respuesta alguna».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 11, 25, 48, 53 y 229 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 33 de 1985.
Arguye que «El ISS olvidó que […] tuvo siempre durante más de 20 años, la condición de Empleada Pública de una entidad Pública Distrital;[…] que para la fecha de retiro del servicio, en [n]oviembre 14 de 1997, […] tenía cumplido el tiempo mínimo necesario para acceder a una pensión de Jubilación en los términos de la [L]ey 33 de 1985; [y] olvidó que debían [sic] liquidarle, reconocerle y pagarle la pensión, calculando el IBL, sobre el (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", como lo ordena el artículo primero de la [L]ey 33 de 1985».
1.5 Contestaciones de la demanda.
1.5.1 C., a través de apoderado (ff. 71 a 76), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. A. no es dable reconocer las vacaciones y la...
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