SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2012-00875-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 28-03-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2012-00875-01 |
RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / INGRESO BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL / REGIMEN DE TRANSICION
[N]ótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00875-01(0770-15)
Actor: M.S.S.G.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 139 a 148 c. ppal.) contra la sentencia de 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 133 a 138 vuelto c. ppal.).
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 36 a 46 c. ppal.). La señora M.S.S.G., mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones «PAP Nº 014085 de 2010», «UGM Nº 035764 de 2012» y «UGM Nº 042142 de 2012», originarias de la entonces Caja Nacional de Previsión Social, al no tener en cuenta todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación de la actora «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicio para efectos del [sic] establecer el IBL de conformidad con la Ley 33 de 1985»; (ii) pagar «[…] los incrementos de Ley a la mesada pensional, desde que la demandante adquirió el status de pensionada hasta la inclusión en nómina»; (iii) sufragar «[…] el retroactivo por diferencias de las mesadas pensiónales [sic] resultante de la Pensión reconocida y de la pretendida por concepto de reliquidación desde [el] 4 de noviembre de 2010 […]», de manera indexada; y (iv) cancelar los intereses moratorios. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que prestó sus servicios en «[…] LA DIRECCI[Ó]N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES durante el periodo de 2 de julio de 1973 al 4 de noviembre de 2010» y es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 35 años y 15 de servicio al 1º de abril de 1994).
Que el 30 de diciembre de 2009, solicitó de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) su pensión de jubilación, la cual fue reconocida por medio de «[…] Resolución PAP N° 014085, de fecha 21 de septiembre de 2010 […], en cuantía de $2.161.353,67.00».
Aduce que, con escrito de 16 de junio de 2011, formuló petición de reliquidación de su pensión de jubilación ante Cajanal, para que se tuviera «[…] en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985».
Que, a través de Resolución UGM 35764 de 28 de febrero de 2012, Cajanal reajustó tal prestación «[…] de conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003», igualmente, «[…] reconoció el retroactivo por diferencia con la tasa de reemplazo del 75% al 77.47%, desde el 5 de noviembre de 2010 […]», sin incluir todo lo devengado durante el último año de servicio.
Dice que, por lo anterior, interpuso recurso de reposición el 14 de marzo de 2012 contra la citada Resolución UGM 35764 de 2012, el cual fue despachado por Cajanal mediante Resolución UGM 42142 de 10 de abril de 2012, en el sentido de confirmarla.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 53, 48 y 83 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Arguye que Cajanal «[…] ha vulnerado el principio constitucional de la IGUALDAD, pues con la decisión tomada en las Resoluciones PAP N°014085 de 2010, UGM N° 035764 de 2012 y UGM N°042142 de 2012, al no entrar a revisar el Ingreso Base de Liquidación del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio laborado […]».
Que «Es evidente el yerro en la liquidación de la pensión reconocida, habida cuenta que el salario promedio incluyendo todos los factores salariales del último año de servicio […], correspondía en promedio a 15 S.rios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, y la primera mesada pensional reconocida en el año 2010, le fue liquidada con el 75% del salario devengado, asignándole por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, la suma de $2.161.353,67 y posteriormente se reliquidó a la suma de $2.420.745, teniendo […] [ella] como salario mensual promedio con todos los factores salariales para el último año de servicio la suma de $7.614.643».
Que «De igual manera la demandada viola los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, pues de manera expresa ha sido establecido...
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