SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2016-02799-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 20-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 20 Noviembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2016-02799-01 |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 |
| Fecha de la decisión | 20 Noviembre 2020 |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL
[E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. […] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] [L]a Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02799-01(6448-18)
Actor: O.A.B.M.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 33 a 43). El señor O.A.B.M., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] 028722 de 23 de agosto de 2011 […]», emitida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS); y «[…] GNR 388723 de 6 noviembre de 2014 […]», por las cuales se ordena el ingreso del actor a nómina de pensionados a partir del 20 de julio de 2011, por retiro definitivo del servicio, y se reajusta su pensión de jubilación por nuevos tiempos, en su orden.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados [tales como], [i]ncremento de antigüedad, reserva especial al ahorro, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral de junio y de diciembre, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica y prima de actividad, prima por dependiente, bonificación especial por recreación [e] indemnización por vacaciones […]», calculada «[…] con el promedio de TODO lo devengado en el último año de servicios y con el 75% de ta[s]a de reemplazo»; pagar «[…] la mesada catorce, es decir, las dos primas correspondientes, como lo establece la ley […]»; y sufragar las respectivas diferencias debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; por último, en costas a la demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 6 de junio de 1952 y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad, por ende, es beneficiario del régimen de transición pensional.
Que, mediante Resolución «28722 de 23 de agosto de 2011», el desaparecido ISS le concedió pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2011, liquidada con el promedio de los emolumentos devengados durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985.
Dice que solicitó del ISS la reliquidación de su pensión, reajustada a través de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 33 de 1985 y el acuerdo 55 de 1986.
Arguye que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y no como se hizo en los actos demandados, con el promedio de los salarios recibidos durante los últimos 10 años de labores, por cuanto ello comporta una violación al derecho a la igualdad.
Que para la liquidación de su pensión se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de los previstos en el acuerdo 55 de 1986.
1.5 Contestación de la demanda. (ff. 65 a 81). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que algunos son ciertos, menos el contenido en el ordinal octavo que no constituye una situación fáctica; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.
Aduce que en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios se les deben respetar, para el reconocimiento de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto, conforme a la normativa anterior a la que estuvieran afiliados antes de la entrada en vigor del aludido régimen, pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem, con los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, en armonía con el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 20 de abril de 2015 y SU-427 de 2016.
1.6 La providencia apelada (ff. 135 a 149). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca...
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