SENTENCIA nº 25000-23-26-000-2007-00307-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 24-09-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 24 Septiembre 2020 |
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2007-00307-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO - Régimen de permisos / PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Otorgamiento / PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Alcance / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Diferencia con permiso de uso del espectro radioeléctrico
[L]a concesión es el instrumento, bien sea contrato o licencia, mediante el cual la autoridad competente otorga a personas naturales o jurídicas, púbicas o privadas, la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones, entendidos estos como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos, mientras que el permiso es el acto mediante el cual se asigna, por un término definido, el uso de una o varias porciones especificas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones.
USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Permiso / CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES – Es diferente al permiso de uso del espectro radioeléctrico / PERMISOS PARA USO DE ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Contraprestación
Es pertinente anotar que en el expediente no reposa copia de los términos de referencia expedidos en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución 244 de 2000, precepto según el cual «[e]l trámite para el otorgamiento de los títulos habilitantes a que se refiere la presente resolución será el establecido en el Decreto 01 de 1984, en el Decreto 868 de 1999 y en los términos de referencia que se expidan para tal fin». Ahora bien, el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998 —vigente para la fecha en que se otorgó el título habilitante en cuestión, y que fue derogado en su integridad por el Decreto 1972 de 2013, cuya violación, en sus artículos 8º, 9º y 31, alegó la parte actora— señala que «[l]os operadores de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a que se mantenga inalterada la ecuación económica de la concesión, siempre y cuando cumplan oportunamente con el deber de cancelar las contraprestaciones a que estén obligados en las condiciones, términos y cuantías aplicables. En todo caso, los operadores deberán suministrar la información veraz y fidedigna que se requiera o se exija para el efecto». De su lectura se puede establecer, sin mayores elucubraciones, que el precepto se refiere al equilibro de la concesión para la prestación de servicios de comunicaciones y no al permiso para el uso del espectro radioeléctrico, ni a la autorización para el establecimiento, explotación y uso de redes requeridas para los servicios de telecomunicaciones. Tal y como ya lo expuso la S., para el uso del esprectro radioléctrico de los canales uno y cuatro el entonces Ministerio de Comunicaciones le otorgó a la sociedad demandante un permiso y no una concesión. Sin embargo, el a quo analizó los hechos y situaciones generadoras de la ruptura de la ecuación contractual, doctrinal y legalmente admitidos y, en efecto, concluyó que se configuró la teoría del hecho del príncipe, en estricto sensu, declaró la nulidad del Oficio No. 88 de 2000 y condenó en abstracto a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, todo ello desde la inferencia de que «la actora es un concesionario del servicio público de telecomunicaciones, en la modalidad de servicios básicos para prestar el servicio portador», y que como tal gozaba del derecho a que se le mantuviera inalterada la ecuación económica de la concesión, en los términos del referido artículo 9º del Decreto 2041 de 1998. En ese orden de ideas, se reitera, el juez de instancia no tuvo en cuenta que en relación con el espectro electromagnético la actora no tenía una concesión sino un permiso, análisis que resultaba necesario teniendo en cuenta el alcance del título habilitante que le fue otorgado. Tal imprecisión llevó al a quo a aplicar la teoría del equilibrio contractual y a ordenar el reconocimiento del valor pagado por la accionante como contraprestación inicial, pese a que, valga insistir, la suma que por ese concepto pagó FIRSTMARK COMMUNICATIONS COLOMBIA S. A. - F.M.C. COLOMBIA S. A. ($32.863.338.200) no corresponde a la concesión otorgada para la prestación del servicio de telecomunicaciones en modalidad de portador, por lo que no resultaba aplicable el artículo 9º del Decreto 2041 de 1998. Cabe anotar, además, que la sociedad demandante no alegó ni demostró la existencia de disposición alguna que le otorgue el derecho a reuperar la contraprestación por el permiso para usar el espectro radioeléctrico, la cual tiene como fin lograr para el Estado una retribución justa, objetiva y permanente, así como propender por el aprovechamiento racional y eficiente del espectro (artículo 32 del Decreto 2041 de 1998). Tal atribución, en todo caso, no se colige de las normas que regularon la actuación administrativa en virtud de la cual le fue conferido a la actora el título habilitante, y que fueron analizadas en esta providencia.
EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No probada
[E]sta S. destaca que si bien es cierto que, como lo aduce la entidad demandada, la parte actora se refirió en la demanda a la teoría del equilibrio económico propia de la contratación estatal, y también se refiere a la aplicación de la Ley 80 de 1993, la realidad es que no indicó estar ejerciendo la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA. En todo caso, del contenido del libelo introductorio se desprende, con claridad, que la controversia no es de carácter contractual, pues se enmarca dentro de unas actuaciones administrativas que afectan concesiones de los servicios de telecomunicación referentes al uso y la explotación del espectro radioeléctrico. Tal circunstancia fue igualmente advertida mediante auto de 7 de noviembre de 2019, a través del cual doctor J.E.R.N., magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dispuso remitirir el proceso a la Sección Primera de la Corporación, con sustento en lo lo siguiente: […] Como en el presente asunto se debaten las alteraciones a la ecuación económica causados por actuaciones administrativas expedidas por el entonces Ministerio de Tecnologías, respecto de una concesión de naturaleza no contractual, otorgada a F. comunicaciones, para el uso y la explotación del espectro radioeléctrico, el establecimiento de la red radioeléctrica de distribución punto, multipunto de banda ancha con tecnologia LMDS/LMCS y la concesión para prestar el servicio de portador, y el asunto no se encuentra asignado a ninguna de las Secciones de la Corporación, le corresponde a la Sección primera del Consejo de Estado conocer de la presente acción. De acuerdo con lo dicho, esta S. encuentra acertada la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de inepta demanda por la supuesta indebida escogencia de la acción.
RECURSO DE APELACIÓN – Alcance / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites / PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS – Prohibición de agravar la situación del apelante único / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – No hay límites para resolver cuando apelan las partes
[L]a S. recuerda que el artículo 31 de la Constitución Política prescribe que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley, y que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Por su parte, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso administrativo por analogía a falta de norma especial en el CCA y por remisión expresa de su artículo 267, dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las...
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