SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2015-04056-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 11-11-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 11 Noviembre 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2015-04056-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
PROCESO DISCIPLINARIO - Cónsul en primera clase / DEBIDO PROCESO - No vulnerado / GARANTÍAS PROCESALES - Fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada
Tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros, aunque no sea su nominador. (…) La autoridad disciplinaria está habilitada para solicitar de otra de igual o inferior jerarquía, dentro del mismo organismo o ente, la práctica de pruebas que no puedan recaudarse en la sede de aquella, sin que le sea dable a esta última exceder o extralimitarse en el objeto de la comisión.(…) Para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recusaciones, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04056-01(6048-19)
Actor: G.O.
Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR TRECE (13) AÑOS. ACTUACIÓN: DECIDE APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 760 a 783 y 832 a 8711). El señor Gerardo Olaya, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 24 de octubre de 2014, proferida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de dicha cartera dentro del expediente ID-006/2012, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por trece (13) años; y (ii) la Resolución 245 de 16 de enero de 2015, con la que la señora Ministra de Relaciones Exteriores confirmó aquella determinación.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar los perjuicios materiales y morales y daño a la vida de relación causados.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que el 11 de febrero de 2008 se posesionó en el empleo de «[…] Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3EX, en el Consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil, según el Decreto Ejecutivo 4799 del 12 de diciembre de 2007» (sic), ante la señora M. de Lima Zambrano, quien para entonces tenía a cargo las funciones consular y de archivo.
Que dicha señora, vinculada el 14 de junio de 2005, estaba afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y contaba con el servicio de medicina prepagada, contratado para todos los servidores públicos que laboraran en el exterior, vigente hasta el 30 de abril de 2010; «No obstante, en esa época no se dio aplicación al artículo 88 del Decreto Ley 274 de 2000 que ordena que la “relación laboral se regulará por las leyes de[l] país receptor”. Esto significa que la omisión de dar cumplimiento a esa disposición […] no fue generada por […]» él.
Dice que la dirección de talento humano del aludido Ministerio le comunicó a la señora De Lima Zambrano sobre la supresión del cargo que desempeñaba (auxiliar administrativo 1 PA [local]) y a él le envió la minuta de contrato de trabajo para concretar la nueva vinculación laboral, para su firma; empero, a principios de 2010, ella advierte que las nuevas condiciones le resultan económicamente desfavorables, por lo que le pidió la desvinculación del sistema de seguridad social de Brasil, «[…] en razón a que […] ya tenía un buen tiempo de estar cotizando […] en Colombia [y] una vez se dio la supresión de su cargo, su esposo la afilió como beneficiaria a […]» una empresa promotora de salud (EPS) nacional, a lo que accedió, previo concepto favorable de una firma contable brasileña, por lo que al terminar el contrato, le pagó una indemnización por R$7.124,65 (reales brasileños).
Que el 19 de julio de 2011, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dio apertura a la indagación preliminar, con el propósito de establecer las razones por las cuales el «[…] Cónsul anterior nunca afilió a la trabajadora M. de Lima Zambrano, al régimen de Seguridad Social Brasileño y por tanto tampoco efectuó cotización alguna al mismo, entregando dichos recursos directamente dicha trabajadora el día 31 de enero de 2011, los cuales ascienden a 7 millones de pesos».
Aduce que se dictó decisión de primera instancia el 24 de octubre de 2014, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por trece (13) años, confirmada el 16 de enero de 2015 por la señora Ministra de Relaciones Exteriores.
1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en primera y segunda instancias, sancionó en 2015 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por trece (13) años al actor, en razón a que dejó de afiliar y cotizar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora a su cargo (M. de L.Z., quien prestaba sus servicios para el consulado de Colombia en Tabatinga, pese a que la normativa de ese país y las directrices institucionales así lo preceptuaban (primer cargo).
Asimismo, no contrató la gestoría para que lo asesorara en la referida afiliación, ni rindió informe sobre la destinación de la suma de USD2 800 destinados a ese concepto (segundo cargo); además de que no aclaró el faltante de $2.175.420,76, resultante de la diferencia entre el valor girado por la aludida cartera para sufragar la seguridad social de la mencionada trabajadora ($9.300.120,76) y lo pagado a ella por concepto de indemnización ($7.124.700) [tercer cargo].
La demandada lo halló responsable de las faltas gravísima y graves (últimos dos cargos), a título de dolo, por desconocer los deberes3 y prohibiciones4 de todo servidor público, de conformidad con el artículo 48 (numeral 28) de la Ley 734 de 2002.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 93, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 14 y 25 (letra c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 a 10 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 25 (letra c) del Decreto ley 262 de 2000 y 88 del Decreto ley 274 del mismo año.
Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.
Asegura que el órgano competente para investigarlo disciplinariamente, en su condición de agente consular, es la Procuraduría General de la Nación, a través de una procuraduría delegada, al paso que se configura violación de reglas de derecho por inaplicación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares para los empleados consulares, dado que la señora De Lima Zambrano estaba exenta de permisos de trabajo y del impuesto de renta personal, no le eran aplicables las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor (Brasil) y su afiliación al régimen de salud de ese país era voluntaria.
Que la omisión que se le imputó de no afiliar a la servidora al referido sistema en Brasil, «[…] no constituye una afectación sustancial a sus deberes funcionales como Cónsul en razón a que -no obstante que la Oficina Consular colombiana en Tabatinga está exenta de vincular [a aquel] a sus miembros […]-, no desconoció ningún principio que rige la función pública» (sic).
Asevera que en...
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