SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2012-00059-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 26-08-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 26 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2012-00059-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIO DE TIPICIDAD / ADECUACIÓN TIPÍCA DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA / PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA / VALORACIÓN PROBATORIA
[E]l Acto Legislativo No. 2 de 2004, consagró que los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. […] [L]a Ley 996 de 2005 (…) en su artículo 37 previó la posibilidad para los servidores públicos que no se desempeñaran en la Rama Judicial, en el órgano electoral o en los órganos de control y seguridad, «participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, según los términos establecidos por la presente ley». Pero dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. […] Por lo tanto, de lo manifestado se concluye que a los servidores públicos solo se les permite inscribirse como miembros de los partidos políticos y ejercer el derecho al voto, hasta tanto no se expida la ley estatutaria que regule la materia. […] [L]a indebida participación en política por parte del actor por desconocimiento del artículo 39 de la Ley 996 de 2005, se estableció con: i) se inscribió en la lista del Partido Verde como candidato al Senado de la República para el período 2010-2014, a pesar de tener la calidad de servidor público del INCODER; ii) intervino en la campaña electoral del Partido Verde como candidato al Senado de la República mientras tenía la condición de servidor público del Incoder; y iii) participó como candidato al Senado de la República en las elecciones legislativas del 14 de marzo de 2010, mientras mantenía su condición de funcionario público al servicio del Incoder. […] [I]nsiste la parte demandante en que nunca se pudo evidenciar que el disciplinado hubiera utilizado el cargo para sus aspiraciones políticas, lo que se encuentra desvirtuado pues con su conducta, esto es el envío del correo electrónico y la tarjeta postal a varias personas entre ellos a funcionarios del INCODER, donde se les ponía en conocimiento de su aspiración como candidato al Senado de la República y solicitaba el apoyo, así como el voto para lograr este propósito, constituye una prueba de la utilización del cargo para sus aspiraciones electorales. […] Considera la Sala, que el operador disciplinario motivó su sanción en virtud de una falta gravísima acompañada de una falta grave, pero la sola comisión de la falta gravísima aconseja la destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo, con lo que no se desconoce la proporcionalidad de la sanción.
FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 6 / CP – ARTÍCULO 29 / CP – ARTÍCULO 42 / CP – ARTÍCULO 127 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 140 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 162 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 422
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00059-01(1508-18)
Actor: NEYS SANTANA SARMIENTO JIMÉNEZ
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER
Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE 10 AÑOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Neys Santana Sarmiento Jiménez contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder.
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ANTECEDENTES
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La demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor N.S.S.J., por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas:
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Pretensiones
Que se declare la nulidad del Fallo de primera instancia de 29 de octubre de 2010, proferido por el S. General del INCODER, por el cual se sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; Resolución 02629 del 18 de octubre de 2011 proferida en segunda instancia, por el Gerente General de la entidad que desató el recurso de apelación, confirmando la sanción impuesta al demandante.
Solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada: i) reintegrar al actor al mismo cargo o a uno de superior categoría al que venía desempeñando, ii) se anule, levante y retire la inhabilidad que le aparece al demandante, iii) reconocer y pagar los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde que fue destituido del cargo hasta su reintegro y iv) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio1.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:
Narra que el demandante laboró en el INCODER desde el 1º de julio de 2003 hasta el 23 de diciembre de 2013, fecha en que se notifica el acto que lo destituye.
Indica que el 22 de diciembre de 2009, se eleva queja en contra del actor por una tarjeta de navidad que llevaba inmerso un presunto mensaje político, por lo que el operador disciplinario le imputó cargos que terminó con el fallo de primera instancia mediante el cual se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad por espacio de 10 años , decisión que fue recurrida con fundamento en el desconocimiento de los derechos fundamentales como el derecho de defensa valoración probatoria y práctica de las mismas2.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas cita el demandante las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 6, 25, 29, 42, 44, 48, 53, 87 y 127 inciso 3.
Código Contencioso Administrativo, los artículos 82, 83, 85, 127, 132 numeral 6, 136 numeral 2, 139, 149, 150, 177, 206 y 207.
De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 39, 48, 130, 137, 140, 141, 142 y 162.
Código Penal, el artículo 422.
Resalta el actor que quienes fungieron como operadores disciplinarios, no tenían competencia para sancionarlo, por cuanto el funcionario de primera instancia pertenece a la Subgerencia de Tierras y Etnias, la cual es una dependencia distinta de aquella que ejerce las funciones disciplinarias en la entidad, mientras que el fallador de segunda instancia ostenta la calidad de contratista y, por esta razón, considera que no era competente para resolver el recurso de alzada.
En relación con las pruebas obrantes en el proceso, indica que estas no fueron valoradas a la luz de las reglas de la sana crítica, específicamente, la solicitud de licencia no remunerada y el acto administrativo que la concedió, pues, quien disfruta de una licencia puede disponer de su tiempo a su acomodo, incluso en actividades partidistas y electorales. Así mismo, señala que se presentó un indebido recaudo probatorio, en tanto el afiche o plegable que contiene la propaganda electoral de la candidatura del actor al Senado de la República, fue aportado al proceso disciplinario a través de un informe secretarial. Además, para la obtención de dicha prueba se realizó “un operativo de policía judicial” en las oficinas del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, sin mediar orden alguna por parte de un funcionario con potestad disciplinaria para tal fin y sin el cumplimiento de los requisitos legales. Igualmente, señala que los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia no emitieron pronunciamiento alguno frente a las pruebas solicitadas por el actor.
Por lo tanto, considera que no incumplió los deberes funcionales como empleado del INCODER, pues, en ningún momento utilizó los bienes del Estado, como por ejemplo, los vehículos de la entidad ni la red institucional para hacer propaganda, solamente envió a algunos amigos, desde su cuenta de Hotmail, un correo electrónico donde iba anexa una tarjeta de navidad y un mensaje, lo cual tomó dos (2) segundos de su tiempo, sin que con ello hubiera causado un detrimento patrimonial al Estado, ni generado un trauma en los procesos institucionales. Por las razones expuestas, considera que las conductas endilgadas son atípicas y que durante la investigación disciplinaria no se probó que el actor hubiere actuado con dolo3.
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La contestación de la demanda
El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de esta ya que la investigación disciplinaria se adelantó conforme a la constitución y la ley.
Expuso que, dentro del proceso disciplinario seguido contra el actor, se respetaron todas las garantías procesales con absoluta rigurosidad, pues se aportaron, decretaron y practicaron las pruebas conforme a la ley; se efectuaron las notificaciones respectivas y se respetó el derecho de defensa y las formas propias del juicio. Además, agrega que la sanción impuesta por la entidad accionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente, esto es, la Ley 734 de 2002, habida cuenta que la conducta endilgada al actor constituye una falta sancionable a la luz de la ley disciplinaria. En consecuencia, considera que la actuación del ente disciplinador no adolece de irregularidades que hayan afectado el...
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