SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2017-04871-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 15-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2017-04871-01 |
| Fecha de la decisión | 15 Julio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONGA EL RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere motivación expresa / BUEN DESEMPEÑO DEL SERVICIO – No es fuente de fuero de estabilidad laboral o de derecho al ascenso automático / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia por falta de prueba
En el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. Bajo esa óptica, se encuentra que, el recurrente alega que el retiro del servicio no obedeció al mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su desvinculación fue no solo sorpresiva sino injusta y vulneró sus derechos fundamentales. En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. Es necesario destacar que el excelente desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones de desempeño militar sobresalientes y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que le impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar. Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en el Ejército Nacional, en tanto este, según lo prevé el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 30 de octubre de 2014, radicación: 2013-001936-01. En cuanto a la prueba de la desviación de poder como causal de anulación del acto administrativo, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación: 0734-10. En lo que tiene que ver con la facultad discrecional para llamar a curso de ascenso, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-05.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos de procedencia / ASCENSO EN LA FUERZA PÚBLICA – Facultad discrecional de la administración / ESTRUCTURA PIRAMIDAL EN LA FUERZA PÚBLICA
La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del demandante y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección.
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en el proceso
Se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en esta instancia, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.: W.H.G..
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04871-01(5174-19)
Actor: Ó.J.S.E.
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-153-2021
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor O.J.S.E. en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 113 a 115)
- Que se declare la nulidad del numeral 36 de la Resolución 2989 del 11 de abril de 2014, mediante la cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios a varios oficiales, entre ellos, al demandante
- A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor O.J.S.E. al Ejército Nacional al mismo grado del cual fue retirado o a otro de igual jerarquía
- Se conmine a la demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios y hasta que efectivamente sea reintegrado, con la correspondiente indexación
- Se reconozca para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en el servicio y que así se haga constar en la hoja de vida.
- Se ordene a la entidad demandada llamar a curso de ascenso al señor S.E. de conformidad con la «calificación numérica y clasificación de lista probada a la fecha de su evaluación».
- Se condene al Ejército Nacional al pago de daños materiales a título de indemnización integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de todos los perjuicios que se demuestren dentro del plenario.
- Se reconozcan los daños morales causados al libelista y a su familia, tal y como lo aplica la Sección Tercera del Consejo de Estado, acorde con la nueva tasación en las sentencias de unificación.
- Se ordene la compulsa de copias para las investigaciones disciplinarias correspondientes según lo previsto en la Ley 836 de 2003 en concordancia con el artículo 13 del Decreto 1799 de 2000 y Ley 1010 de 2006.
- Se conmine a la demandada al pago de costas y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA.
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