Sentencia Nº 41 001 33 33 002-2017-00273 01 del Tribunal Administrativo del Huila, 24-11-2021
| Número de registro | 81581307 |
| Número de expediente | 41 001 33 33 002-2017-00273 01 |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEXTA DE DECISIÓN
M. P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO
Neiva, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
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MEDIO DE CONTROL: |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (TRIBUTARIO) |
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DEMANDANTE |
ELECTRIFICADORADELHUILAS.A. E.S.P. |
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DEMANDADO |
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- |
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RADICACIÓN |
41 001 33 33 002-2017-00273 01 |
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DECISIÓN |
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA |
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APROBADO |
Acta No. 066 de la fecha |
ASUNTO
Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
1. LA DEMANDA
ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, para que previa citación se declare la nulidad de la Resolución de Determinación de contrato de obra pública No. 900.002 del 28 de junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión y Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Neiva –DIAN-, resolvió determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de
$18.600.000, que corresponden al 5% del valor total del contrato No. 85 de
2013, suscrito entre la demandante y la sociedad constructora INARQ SAS, junto con los intereses moratorios a que haya lugar; así como de la Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, que decidió un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la resolución de determinación aludida.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada a devolver el valor pagado por concepto de la Contribución Especial del 5% de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, junto con los intereses comerciales, como por concepto de intereses y/o sanciones desde la fecha en que fueron pagados y hasta que se efectúe el reembolso.
Se ordene cancelar todo registro o anotación asociada a los actos demandados así como el pago de las costas procesales a que haya lugar.
1.1. Lo anterior se sustenta en los siguientes HECHOS:
• Que suscribió el Contrato de Obra No. 85 del 23 de abril de 2013 con la Constructora INARQ, cuyo objeto era la construcción de un cerramiento perimetral en muro en la Subestación Oriente Neiva; no obstante, frente a este acto, realizó el recaudo por contribución especial previsto por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, al considerar que por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta no lo era aplicable dada su naturaleza jurídica y en consecuencia, le eran aplicables las regulaciones del derecho privado.
• Mediante requerimiento ordinario No. 900.002 del 20 de enero de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN solicitó a la Electrificadora del H., suministrar la prueba del pago de la contribución especial regulada por la Ley 1106 de 2006 art. 6º o en su defecto justificar las razones de dicha omisión.
• En virtud de lo anterior, a través de la comunicación No. 01-SGAL- 003697-S-2016 del 2 de febrero de 2016, se informó a la DIAN que dicha norma no le era aplicable por ser esta una empresa de servicios públicos domiciliarios, que no suscribe contratos de obra pública del A.. 32 Ley 142 de 1994 y que la Contraloría General de la República adelantó una investigación preliminar por el no pago de dicha contribución, disponiendo para ello la cesación de la acción fiscal por auto de archivo No. 648 del 14 de agosto de 2014, situación que fue reiterada por la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto No. SSPD-OJ-2007, así como en el concepto de la DIAN 036803 del 17/05/2007.
• Que la DIAN profirió la Resolución de Determinación de contrato de obra pública No. 900.002 del 28 de junio de 2016, en la que dispuso determinar el valor de la contribución por contrato de obra pública por la suma de $18.600.000, decisión contra la cual presentó recurso de Reconsideración el 26 de agosto de 2016, el que fue resuelto por medio de la Resolución No. 900.002 del 31 de mayo de 2017, confirmando en todas sus partes la Resolución de determinación aludida.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
Invoca como normas violadas los artículos 1, 2 y 29 de la Constitución Política, Ley 1106 de 2006 art. 6; Ley 142 de 1994 art. 32; Ley 143 de 1994 art.
8 parágrafo y art. 76; Ley 489 de 1998 art. 85; A.. 14 Ley 1150 de 2007 y Ley
80 de 1993 art. 2 y art. 32 numeral 1º.
Expuso lo siguiente:
Improcedencia del Recaudo de la Contribución Especial en contratos de derecho privado. Reiteró la naturaleza jurídica de la Electrificadora del H.S.E. y que al ser una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, no le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en esa medida, al ser los contratos suscritos por la demandante de derecho privado no puede hacerle extensible a la categoría de contratos estatales. Agregó que la DIAN, en la motivación de los actos administrativos acusados, indicó de manera equivocada normas no aplicables con el objeto de justificar que los contratos celebrados por la Electrificadora del H. son de obra, equiparándola a una sociedad de economía mixta, situación que consideró errada dada su naturaleza de empresas de servicios públicos domiciliarios mixta.
Violación al debido proceso tratándose de un tributo se debe seguir el procedimiento legal del Estatuto Tributario para su liquidación e imposición, so pena de nulidad. Considera que siendo la contribución un tributo o impuesto, debió la DIAN, luego del requerimiento ordinario, proferir un requerimiento especial, como presupuesto procesal previo (art. 703 ET) para proferir seguidamente la Liquidación Oficial, posteriormente los tres meses para dar respuesta (art. 707 ET), expedir la Liquidación Oficial y dar solución al recurso de reconsideración, el cual sería el procedimiento ordinario. Como quiera que no se llevó a cabo dicho procedimiento existió violación al principio de legalidad y al debido proceso.
Ausencia del elemento subjetivo del hecho generador de la contribución en los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas. Sostiene que el hecho generador se suscita en los contratos de obra pública suscritos con entidades de derecho público y si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, pueden considerarse una entidad de derecho público, está sujeta al régimen jurídico del derecho privado. Que no toda entidad pública es entidad de derecho público, pues esto se refiere al régimen jurídico que le es aplicable y no a su naturaleza o características, en tanto las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas en general se rigen por el derecho privado por mandato expreso de la Ley 142 y 143 de 1994.
El cerramiento de subestaciones que hacen parte de los sistemas de distribución de energía no son obras públicas. En la medida que dichos contratos no se enmarcan dentro de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para ser denominado de obra pública, esto es, estar puestos en “interés general” o que su uso sea generalizado, de esa forma dichas redes no se ponen a disposición de la comunidad en general, sino que para quien paga el precio por el servicio, que previo contrato de servicios públicos domiciliarios de condiciones uniformes, siendo el mismo destinatario o usuario final quien se beneficia del fluido eléctrico y está ligado a la empresa mediante vínculo contractual regido por la Ley 142 de 1994.
Inviabilidad del cobro de la contribución especial a la Electrificadora del H. por no ser sujeto pasivo de la obligación. Argumenta que el sujeto pasivo de la obligación pago es la persona quien contrató con la entidad, luego es esta quien debe cancelar la contribución especial.
Desconocimiento del principio de la confianza legítima. Refirió que el recaudo de la contribución no se efectuó porque la entidad de buena fe consideró que las ESPD no eran sujetos de dicha obligación, lo cual se refuerza con la Contraloría General de la República, quienes adelantaron unas diligencias internas preliminares por el presunto detrimento patrimonial, las cuales fueron archivadas posteriormente en Auto No. 684 de 2014, situación que llevó a que la hoy demandante tuviese la confianza legítima de actuar conforme a derecho.
Ausencia de marco normativo para adelantar estos procedimientos. Que la Ley no define el procedimiento que las autoridades deben adelantar por el incumplimiento de la obligación por parte de los sujetos pasivos de la contribución o retenedores, tampoco para la determinación del tributo,
procedimiento de cobro ni término de prescripción de la actuación oficial en uno y otro caso.
La ilegal base gravable que utiliza la Dian para establecerla a cargo de E.S.E. y desconocimiento del principio de prohibición de la doble tributación. Sostiene que en ninguna de las norm...
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