SENTENCIA nº 41001-23-33-000-2020-00385-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A) del 19-06-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 19 Junio 2020 |
| Número de expediente | 41001-23-33-000-2020-00385-01 |
ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR IMCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo idóneo y eficaz para discutir existencia de una relación laboral entre la demandante y una entidad pública / PERJUCIO IRREMEDIABLE – No acreditado / CONFINAMIENTO POR PANDEMIA OCASIONADA POR COVID 19 – Dificultad para conseguir empleo y suspensión de términos judiciales no constituyen un perjuicio irremediable
La Sala considera que, como lo indicó el tribunal a quo, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para que se defina el vínculo laboral que podría tener con la E.S.E. M.C.T. de Pitalito y, de ser procedente, se reconozcan los derechos derivados de esa relación, incluida la posibilidad de continuar prestando sus servicios como auxiliar de facturación, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 230) y, si la situación lo amerita, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia (artículo 234).(...) Conviene mencionar que en el escrito de impugnación se alegó que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, porque, con ocasión del aislamiento que atraviesa el pais por el COVID-19, no hay atención en los despachos judiciales y, además, “no hay forma de que consiga trabajo”, por lo que solicitó que, como mecanismo transitorio, se declarara inconstitucional la terminación de su vínculo laboral –lo que ocurrió el 31 de diciembre de 2019– y se ordenara la vinculación formal a la planta de personal. A juicio de la Subsección, el hecho de que, en este momento, se encuentren suspendidos los términos judiciales y, por tanto, no pueda promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es suficiente para concluir que se configura la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y menos cuando la situación que dio lugar a la interposición de la demanda de tutela se consolidó antes de esa suspensión, por lo que la actora tuvo aproximadamente dos meses desde que se terminó su vinculo laboral para cuestionarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) De otra parte, debe precisarse que, el hecho de que, en este momento de confinamiento, la accionante no pueda conseguir empleo tampoco generaría un perjuicio irremediable, porque para ello debió demostrarse que, además de esa situación se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, lo que, como lo indicó juez de la primera instancia, no ocurrió en el presente asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 41001-23-33-000-2020-00385-01 (AC)
Actor: D.S.G.P.
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN)
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del H., mediante la que se resolvió (trascripción literal con posibles errores incluidos):
“PRIMERO: DENEGAR por improcedente el amparo, de conformidad con parte motiva de la presente providencia.
“(…).
“CUARTO: Declarar no probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Social del Estado M.C.T. de Pitalito.
“QUINTO: Declarar probada la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia Nacional de Salud, desvinculándolas de la presente acción constitucional” (negrilla del original).
I. A N T E C E D E N T E S
-
- La demanda
Por medio de escrito presentado el 24 de abril de 20201, la señora D.S.G.P. instauró demanda de tutela contra el Presidente de la República, la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud, el Ministerio del Trabajo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, el Gremio Asistencial Administrativo de la Salud “Greadsa”, el municipio de Pitalito (H.) y la E.S.E. M.C.T., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos):
“8.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales, ordenando que se me vincule en el término de diez días hábiles, de manera formal, a través del contrato de trabajo o nombramiento en la PLANTA DE PERSONAL DE LA E.S.E. HOSPITAL MUNICIPAL MANUEL CASTRO TOVAR.
“8.2. Igualmente se ordene, A LOS TUTELADOS:
“8.2.1. Cesar o dar por terminado el contrato de intermediación laboral.
“8.2.2. Que se me garantice la estabilidad laboral y cese cualquier persecución laboral.
“8.2.3. Que se prohíba, a las entidades tuteladas, propiciar, fomentar o desarrollar cualquier acción jurídica que conduzca a tercerizar actividades permanentes.
“8.2.4. Que los órganos de control por lo menos indaguen si existe mérito, para abrir proceso fiscales, penales o disciplinarios” (negrilla del original).
2.- Hechos
La accionante manifestó (trascripción literal con posibles errores incluidos):
“5.2. Desde el mes de septiembre del año 2018, fui contratada por intermediación laboral, a través de GREADSA, para desarrollar actividades permanentes en las instalaciones o lugares de trabajo que le pertenecen al Hospital, en las funciones de AUXILIAR DE FACTURACIÓN.
“5.3. Frente a los ojos de los entes de control, como PROCURADURÍA, FISCALÍA, CONTRALORÍA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, como muchos de mis compañeros de trabajo, que, por temor a no volver a ser contratados, no denuncian, sumidos en una cobardía que propicia el inactivismo de los entes de control, que pareciera que en Pitalito, se está desarrollando todo un esquema que masacra el derecho fundamental al trabajo en el sector salud.
“5.4. A través de GREADSA, la ESE M.C.T., ha contratado actividades permanentes de: 5.4.1. Médicos.5.4.2. Médicos especialistas. 5.4.3. Auxiliares de enfermería. 5.4.4. Auxiliares de facturación. 5.4.5. Auxiliares de higiene oral. 5.4.6. Enfermería Superior. 5.4.7. Odontología.5.4.8. Bacteriología,5.4.9. Servicios generales, etc.
“5.5. Por la ejecución del modelo de salud privado, donde lo público ha cedido, para fortalecer la red prestadora de servicios de salud de clínicas privadas, hoy estos hospitales públicos, no tienen infraestructura, para atender la PANDEMIA del CORONAVIRUS, ni cualquier otra patología que de forma masiva afecte la salud de los seres humanos en la ciudad de Pitalito, ni en el Departamento del H..
“5.6. En la actualidad al darse, la orden de vinculación formal, el Hospital, no cuenta con elementos de bioseguridad, para atender pacientes, con patologías de CORONAVIRUS.
“5.7. A la fecha de presentación de la presente acción de tutela, el Hospital no ha entregado elementos de bioseguridad, para atender la PANDEMIA, para el personal, que labora en la institución.
“5.8. A los trabajadores que han tenido contacto con pacientes sospechosos y pacientes positivos de CORONAVIRUS, a ninguno al 17 de abril del 2020, le habían efectuado prueba rápida de detección temprana del CORONAVIRUS, que hace parte de los protocolos de atención y de prevención en los trabajadores del sector, por lo tanto, no se sabe si están contagiados o no.
“5.9. La forma tercerizada de mi vínculo, COMO ESTÁN LA GRAN MAYORÍA de MIS compañeros, no genera tranquilidad laboral.
“5.10. A pesar que los órganos de control, fueron conminados a realizar estudios e impedir que se siguiera tercerizando en Colombia, ha sido nulo, el activismo en la protección de los derechos fundamentales.
“5.11. La Corte Constitucional, en el precedente judicial de la sentencia C-614 del 2009, estableció que en materia de contratación estatal, tercerizar en el Estado, se constituye en una desviación en la contratación pública y a pesar de este precedente, la Fiscalía general de la Nación, nunca ha iniciado investigaciones penales para establecer sí existen o no delitos penales.
“5.12. La Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia, ‘ANTHOC’, ha presentado durante los últimos diez años, un sinnúmero de denuncias penales, quejas disciplinarias y denuncias fiscales, contra autoridades públicas en el sector salud, GOBERNADORES, ALCALDES, GERENTES Y JUNTAS DIRECTIVAS DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ETC, y a la fecha ni siquiera han iniciado investigación preliminar alguna.
“5.13. Las autoridades territoriales, se posesionan y permanecen los cuatro años, inermes frente a la tercerización laboral, que se genera ante sus ojos y no hacen nada, como ha pasado durante los últimos doce años en la ciudad de Pitalito y el actual Alcalde, permite con su omisión, el fomento de esta cultura inconstitucional de tercerización laboral.
“5.14. Todo este esquema de destrucción del mundo del trabajo, no solo afecta derechos fundamentales de trabajadores, sino que afecta también a los usuarios, al ser esta práctica, parte del esquema utilizado por las autoridades públicas, para privatizar el servicio de salud, con las consecuencias que hoy conocemos, que hasta para una aspirina, el ciudadano de a pie, debe presentar una acción de tutela, tornando el modelo de atención en un modelo que vuelve inaccesible, en el acceso a los servicios...
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