SENTENCIA nº 41001-23-33-000-2012-00101-02 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 21-08-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 21 Agosto 2020 |
| Número de expediente | 41001-23-33-000-2012-00101-02 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
SOLDADOS PROFESIONALES – Clasificación
El personal de soldados profesionales se compone de dos grupos: i) aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. Los soldados profesionales, en los términos del artículo 1 del Decreto 1793 de 2000, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
FUENTE FORMAL : LEY 131 DE 1985 / DECRETO 1793 DE 2000 / Decreto 2070 de 2003
ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES- Factores de liquidación/
Las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales se concretan en: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad; y ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo N° 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
Decreto 1793 de 2000 / Decreto 1794 de 2000 / Ley 923 de 2004 / Decreto 4433 de 2004/ ley 21 de 1982 /
SUBSIDIO FAMILIAR – No es factor de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaron el derecho antes de julio de 2014
El subsidio familiar se constituye en una partida computable para liquidar la asignación de retiro, únicamente, para aquellos S. Profesionales que hayan causado su derecho a esta prestación “a partir de julio de 2014”, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la estipulara, a favor de dicho personal.En el presente asunto, se observa que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 21 años, desde el 13 de julio de 1984 hasta el 30 de agosto de 2006, con lo que se acredita que cumplió los requisitos para acceder a la asignación de retiro y se desvinculó de la actividad militar, cuando aún no habían entrado en vigor los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por lo que dado este contexto no tenía derecho a que se incluyera el subsidio familiar como partida computable para liquidar la aludida prestación, toda vez que para el momento en que se efectuó el reconocimiento prestacional no estaba definido en la ley y la disposición que lo cobijaba en su caso - artículo 13 del Decreto 4433 de 2004-, no lo establecía expresamente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales ,ver. C de E, Sala Plena Contenciosa de la sección segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, C.P. William Hernández Gómez.
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FUENTE FORMAL : DECRETO 3770 DE 2009 / DECRETO 1161 DE 2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00101-02(3778-13)
Actor: J.M.B.U.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011
Tema : Reajuste asignación de retiro – reliquidación porcentaje prima de antigüedad, asignación salarial e inclusión subsidio familiar.
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor J.M.B.U., mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos:
- Oficio N° 50946 de 7 de octubre de 2011, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el actor.
- Oficio N° 5193 de 1 de febrero de 2012, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se desestimó la procedibilidad del recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Oficio N° 50946 de 7 de octubre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que ordene a la parte demandada el reconocimiento y pago a favor del demandante del reajuste de la asignación de retiro, a partir de los siguientes emolumentos:
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Reliquidar el porcentaje de la prima de antigüedad
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Reliquidar la asignación salarial que sirvió de base para liquidar la asignación de retiro, tomando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
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Incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los S. Profesionales.
Pidió que se condene a la demandada a que las sumas de dinero reconocidas sean indexadas y que se paguen los intereses moratorios establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Solicitó que se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas y agencias a la entidad accionada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes1:
El señor J.M.B.U., ingresó al Ejército Nacional el 13 de julio de 1984, en calidad de Soldado Regular y, al terminar el servicio militar obligatorio, fue aceptado como Soldado Voluntario, a partir del 1° de febrero de 1987, cuya vinculación se regía por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, por lo que para el mes de diciembre de 2000 ostentaba tal condición.
Por decisión del Ejército Nacional, los soldados voluntarios pasaron a ser denominados S. Profesionales, a partir del 1° de noviembre de 2003, cuya vinculación y régimen salarial y prestacional se sujetaba a las disposiciones previstas en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente, por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.
El accionante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución N° 3759 de 20 de noviembre de 2006 reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a su favor.
El actor a través de apoderada, el 12 de septiembre de 2011, presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando el reajuste de su asignación de retiro, con el fin de reliquidar i) el porcentaje de la prima de antigüedad, ii) la asignación salarial que sirvió de base para liquidar la prestación de retiro, tomando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; e iii) incluir el subsidio familiar como partida computable.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Oficio N° 50946 de 7 de octubre de 2011, resolvió de manera negativa la petición del señor José Miller Blandón Utima.
En virtud de lo anterior, la parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior oficio, el cual fue decidido desfavorablemente por la entidad demandada, a través de Oficio N° 5193 de 1 de febrero de 2012.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
Se señalaron las siguientes disposiciones:
Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 53 y 58
Código Contencioso Administrativo 206 a 2014
Decreto 1793 de 2000 artículo 38
Decreto 1794 de 2000 artículo 1
Decreto 4433 de 2004 artículos 13 y 16
La apoderada del accionante precisó que los actos administrativos demandados desconocieron las normas en las que debían fundarse (enunciadas anteriormente), por cuanto desarrollaron una interpretación equivocada de la normativa que regulan la forma de liquidar la asignación de retiro de los Solados Profesionales que previamente fueron S. Voluntarios.
Adujo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que la asignación de retiro de los S. Profesionales será “equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”. Por lo que la interpretación correcta de la norma consiste en que el valor total de la asignación de retiro se obtiene de la sumatoria del 70% del sueldo básico con el 38.5 de la prima de antigüedad.
Explicó que la entidad demandada al momento de definir la asignación de retiro del demandante decidió sumar el 100% del sueldo básico con el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado le aplicó el 70%, el cual fue el valor reconocido al actor, desconociendo de esta manera el mandato legal contenido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en detrimento de los intereses del señor J.M.B.U., toda vez que el monto de la asignación de retiro fue inferior al valor que se le debía otorgar, en el evento en que la...
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