Sentencia nº 41001233300020190036601 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 04-05-2023
| Número de expediente | 41001233300020190036601 |
| Fecha de la decisión | 04 Mayo 2023 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
interno: 1298-2021
Demandante: Y.O.R.C.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Radicado : 41001-23-33-000-2019-00366-01
Interno : 1298-2021
Actor : Y.O.R.C.
Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG)
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley
1437 de 2011
ASUNTO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FOMAG CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 812 DE 2003 - REQUISITOS LEY 100 DE 1993 -.
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda.
- ANTECEDENTES
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La demanda
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Pretensiones
Yesid Orlando Ramírez Castañeda mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1:
Resolución 1436 de 6 de septiembre de 2013, 2867 de 7 de noviembre de 2018, y 1524 de 14 de junio de 2019, por medio de las cuales la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado; esto es, a partir del 31 de mayo de 2013. También, se dé cumplimiento al fallo conforme al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; se condene al pago de intereses moratorios, y a las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:
El docente Y.O.R.C. nació el 31 de mayo de 1958.
Ejerció como empleado público en la Gobernación del H. del 22 de septiembre de 1980 al 30 de septiembre de 1998.
Posteriormente, se vinculó como docente en el municipio de Neiva desde el (05/02/2004 hasta 01/07/2005), 1 año, 4 meses y 26 días; en la Gobernación del Huila desde el (21/07/2005 hasta 15/06/2011), 5 años, 10 meses y 25 días; y en municipio de Neiva desde el (17/06/2011 activo), 7 años y 5 días (completando más de 20 años de servicio oficial).
Al completar los 55 años y los 20 de servicio, solicitó la pensión de jubilación a la entidad demandada a partir del 31 de mayo de 2013, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (55 años de edad).
Por medio de los actos administrativos demandados se otorga respuesta negativa, al considerar que no le asiste derecho a la pensión por aplicación de la Ley 812 de 2003.
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Normas violadas y concepto de violación
Ley 33 de 1985 artículo 1 inciso 2; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1993 artículo 115; Ley 100 de 1993 artículo 279; Ley 812 de 2003 artículo 81 y Decreto 3752 de 2003 artículo 1 y 2.
Como concepto de violación invocó la infracción de las normas superiores en que el acto debió fundarse, pues desconoció la normatividad que rige su situación jurídica, toda vez que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, de manera que si ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de dicha ley, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y si tal vinculación fue posterior, quedan regidos por la Ley 100 de 1993.
Precisó que, se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003 y se encuentra inmerso en el régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, con el cual el legislador quiso proteger a las personas que han laborado antes de esa fecha, “así el tiempo prestado no hubiese sido como docente (…) por eso los actos demandados vulneran la normatividad invocada y debe declararse su nulidad, pues su pensión debe reconocerse al amparo de la (…) norma anterior”.
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Contestación de la demanda
La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -; guardó silencio2.
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La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del H. por sentencia de 24 de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda3.
Declaró la nulidad de las Resoluciones 2867 de 7 de noviembre de 2018 y 1524 de 4 de junio de 2019 expedidas por la entidad enjuiciada, que negaron al accionante el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer, liquidar y pagar a favor del actor tal pedimento a partir del 31 de mayo de 2015, bajo el amparo de lo normado en los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el canon 81 de la Ley 812 de 2003, con la inclusión de los emolumentos de asignación básica, horas extras y bonificación mensual.
Precisó que, el actor se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003; y en tal sentido, no puede regirse por la transición que en ella se estableció (Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985); y, por ende, tampoco se puede acceder a la prestación con 55 años, sino conforme a los 57 años de edad acorde a la norma en cita.
Refirió que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y el sistema general de pensiones para los servidores del orden territorial (30 de junio de 1995), el actor se encontraba vinculado laboralmente con el departamento del H., contando para tal fecha con 37 años de edad y menos de 15 años de servicio; por ende, no se podía beneficiar del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y sujetarse a las previsiones de la Ley 33 de 1985, lo cual permite recabar que su pensión quedó reglada por la Ley 812 de 2003.
En suma, al haber cumplido el demandante 57 años de edad el 31 de mayo de 2015 y tener 1.505 semanas cotizadas, cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Asimismo, que el señor R.C. dentro de los 10 años anteriores al estatus pensional (31 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2015) devengó los factores salariales “asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual”; por lo que, consideró que sólo la asignación básica y las horas extras se incluirán en la liquidación pensional, pues están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. También, incluyó la bonificación mensual creada por los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015; dado que, el accionado la devengó entre el (2014 y 2015).
Respecto a la prima de servicios, iteró que no puede incluirse en el IBL puesto que no está incluida en la norma enunciada. Sumado a que, el Decreto 1545 de 2013 le dio el carácter salarial únicamente para liquidar las “vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad”, pero no para liquidar las pensiones.
En conclusión, indicó que el señor Ramírez Castañeda tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, toda vez que la negativa contenida en los actos demandados vulnera las normas en que debieron fundarse y le hacen perder la presunción de legalidad, “sin que el hecho de no estar demostrado su retiro definitivo del servicio educativo impida que acceda a dicho derecho, pues los docentes pueden percibir pensión y salario al estar...
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