SENTENCIA nº 50001-23-33-000-2014-00093-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 30-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 50001-23-33-000-2014-00093-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Se da cuando el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro / ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR - No requiere motivación / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - No pude ser absoluta o perpetua / MÍNIMO VITAL - No vulnerado / DESVIACIÓN DE PODER - No demostrada
Una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. El Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. La estabilidad laboral reforzada en personas que padecen VIH/SIDA no es absoluta o perpetua. El empleador puede dar por terminada la relación laboral cuando: i) demuestre una causa objetiva y; ii) el Ministerio de Trabajo autorice la desvinculación laboral del trabajador en el caso de que el retiro del servicio se realice como consecuencia de la disminución de aquel. Es clara la obligación que tienen los empleadores de dar un trato especial a las madres cabeza de familia debido a su condición, siempre y cuando no exista una causal justa de despido o del retiro del servicio, por tanto dicha condición no constituye un derecho absoluto a permanecer en el cargo. Se observa que el llamamiento a calificar servicios, no le genera un daño irreparable frente a la continuidad del acceso al sistema de seguridad social en salud ni afecta su mínimo vital toda vez que devenga una asignación de retiro, prestación que le garantiza un ingreso para vivir de manera digna y solventar sus necesidades vitales. Encontrándose así materializado el mandato previsto en la Carta Política de brindar especial protección a las personas que tienen dicho padecimiento. Bajo esta línea, la Sala observa que más allá de las afirmaciones de la libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00093-01(6002-18)
Actor: LUZ M.Á.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR PADECIMIENTO DE VIH Y SER MADRE CABEZA DE FAMILIA. IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA DISCRIMINACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-215-2021
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora Luz Mery Ávila Mondragón, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 4 y 5, C.1)
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Que se declare la nulidad parcial del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, entre otros, a la demandante.
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A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro de la señora Luz Mery Ávila Mondragón sin solución de continuidad, al mismo grado y cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía.
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Que se ordene a la Policía Nacional ascienda a la libelista al grado al que tuviera derecho, con la antigüedad y las condiciones de los oficiales compañeros, con la exigencia de la realización de los cursos respectivos para tal fin.
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Se conmine a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Á.M., como consecuencia del retiro por llamamiento a calificar servicios hasta que se produzca el reintegro efectivo.
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Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad.
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Que se prohíba efectuar los descuentos por dineros percibidos del erario, producto de una relación laboral o de cualquier tipo, toda vez que la condena es a título de indemnización.
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Se disponga la protección de los derechos laborales de la demandante de conformidad con la Ley 1232 de 2008 y se conceda el retén social por padecer una enfermedad terminal, tener un hijo menor, no contar con vinculación laboral alguna y ser madre de cabeza de familia.
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Que se condene a la Policía Nacional al pago de perjuicios morales causados a la señora L.M.Á.M. y a su hijo menor.
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Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. Si no se efectúa el pago de forma oportuna, se liquidarán intereses comerciales como lo ordenan los artículos 192 y 195 ibidem.
Supuestos fácticos relevantes (folios 1 a 4, C.1)
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El 5 de noviembre de 1994, la señora L.M.Á.M. fue dada de alta de la Policía Nacional en el grado de teniente, después de haber aprobado el curso de formación y capacitación para oficiales en dicha institución.
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Durante 20 años de vinculación a la entidad demandada ejerció múltiples cargos, los cuales le merecieron reconocimientos y condecoraciones al mérito, menciones honoríficas; destacándose así en la prestación del servicio.
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Realizó varios cursos de formación policial y ostentó diversos títulos profesionales y de especialización.
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Durante los últimos años de su carrera en el grado de oficial de la Policía Nacional, se destacó por los resultados dados en el desarrollo de los programas de dicha institución, motivo por el cual siempre fue evaluada en nivel superior con un puntaje de 1200, sin haber sido sujeto de llamados de atención.
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El Ministerio de Defensa Nacional por medio del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, dispuso el retiro de un personal de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, entre ellos, a la señora L.M.Á.M., el cual le fue notificado a la interesada el 3 de mayo de la mencionada anualidad.
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En dicho acto administrativo se hizo alusión a la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual no le fue puesta de presente a la demandante y tampoco se le entregó una copia al momento de notificársele su retiro.
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La libelista al momento de ser desvinculada de la institución castrense era madre cabeza de familia y padecía una enfermedad «de alto costo». En este sentido, fue discriminada y «rechazada» por la Policía Nacional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.
Fecha de la audiencia inicial: 12 de mayo de 2016.
Resumen de las principales decisiones
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:
«Auto de sustanciación
El Despacho advierte que la Nación - Policía Nacional al dar contestación a la demanda no propuso excepciones previas de las contempladas en el artículo 100 del C.G.P., ni alguna de las excepciones mixtas descritas en el numeral 6° del art. 180 del CPACA, las que tampoco se advierten de oficio, resulta procedente continuar con el propósito de la audiencia.». (F. 198 y CD visible a folio 201 del plenario).
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