SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2016-00265-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 25-04-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO 2737 DE 1989 – ARTÍCULO 277 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 82 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2016-00265-01 |
| Fecha | 25 Abril 2019 |
NIVELACION SALARIAL DEFENSORES DE FAMILIA Improcedencia / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD- Carga de la prueba
Los cargos de Defensor de Familia, Código 2125, Grados 13, 15 y 17, se diferencian por los deberes, atribuciones, conocimiento, experiencia y responsabilidades de cada uno de ellos, a pesar de que en la Resolución 1542 de 2007 se haya establecido para ambos las mismas funciones, de manera general, conferidas al Defensor de Familia en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006; pero esas mismas funciones remiten a otras codificaciones donde se establecen otros aspectos que complementan las establecidas en el manual, y es lo que hace la desigualdad. Además, también los distinguen el grado, que como lo define el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones. Así las cosas, es de recordar que el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, que obliga a las partes a probar determinados hechos en su propio interés. En el caso de la parte demandante, en el presente asunto, que debe demostrar los hechos en que fundamenta sus pretensiones, no hay prueba que permita inferir que las actoras, como Defensoras de Familia, Código 2125, Grado 13 y 15, ejercen o ejercían las funciones correspondientes al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 (solo se enuncian pero no se evidencia), que podría configurar un trato diferenciado y, por ende, una desmejora salarial. ( ). Así las cosas, no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del Oficio 010767 del 9 de septiembre de 2015 proferido por el ICBF, en el que se niega la solicitud de nivelación salarial y prestacional de las demandantes como Defensoras de Familia, Código 2125, Grados 13 y 15, con el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, en las épocas correspondientes, pues pese a que se trate de un debate constitucional, en la medida en que se alega la vulneración del principio de igualdad, ninguna prueba se trajo para que se pueda establecer el parámetro de comparación a efectos de determinar la citada vulneración, pues no basta con citar la norma que establece las funciones y los requisitos, ya que cada Defensor de Familia debe desplegar unas funciones muy diferentes de acuerdo a su especialidad, que debieron ser traídas al debate para verificar una posible diferencia de trato injustificada.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la nivelación salarial de los defensores de familia por atención a especialidad y funciones diferentes, dadas por el grado que los acompaña , ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de marzo de 2018, radicación: 0408-14, C.: Gabriel Valbuena Hernández.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2737 DE 1989 ARTÍCULO 277 / LEY 1098 DE 2006 ARTÍCULO 82 / LEY 4 DE 1992 ARTÍCULO 3 / LEY 909 DE 2004 ARTÍCULO 19 / DECRETO 1042 DE 1978 ARTÍCULO 13 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 167
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00265-01(4375-17)
Actor: MARÍA ELENA TERÁN CHAVES Y NUBIA MIRTA ELENA PAREDES GORDILLO
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)
Asunto: Pago diferencias salariales y prestacionales Defensores de Familia
Decisión: Confirma
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 1437 DE 2011
Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaria de la Sección[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por las señoras M.E.T.C. y Nubia Mirta Elena Paredes Gordillo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF.
I. ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones
Las señoras María Elena Terán Chaves y N.M.E.P.G., a través de apoderado judicial[2] y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011-, solicitaron la nulidad del Oficio 010767 del 9 de septiembre de 2015, proferido por la Directora (E) de la Regional Nariño del ICBF, a través del cual se les negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo que devengan en el cargo de Defensor de Familia Código, 2125 Grado, 17 y los siguientes cargos:
María Elena Terán Chaves:
- Defensor de Familia, Código 2125, Grado 15.
Nubia Mirta Elena Paredes Gordillo:
- Defensor de Familia Código 3125 Grado 14.
- Defensor de Familia, Código 3125, Grado 16.
- Defensor de Familia, Código 2125, Grado 13.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron: i) el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 y los demás que ejercieron bajo la misma denominación con diferente grado y código; ii) el ajuste de las sumas debidas de conformidad a lo establecido en el inciso final del artículo 187 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iii) el cumplimiento de la sentencia según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 192 ibídem.
1.2. Hechos
Para una mejor compresión del caso, la S. se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:
Indicó que la señora M.E.T.C. ingresó al ICBF en el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 15, el 2 de abril de 2008 y en la actualidad se desempeña en el empleo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del cual tomó posesión el 10 de septiembre de 2013.
Por su parte, señaló que la señora N.M.E.P.G. ingresó al ICBF el 7 de abril de 1994 y se ha desempeñado en los siguientes cargos:
|
Defensor de Familia, Código 3125, Grado 14 |
Del 7 de abril de 1997 al 30 de julio de 1998 |
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Defensor de Familia, Código 3125, Grado 16 |
Entre el 31 de julio de 1998 y septiembre de 2006 |
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Defensor de Familia, Código 2125, Grado 13 |
Entre septiembre de 2006 y junio de 2013 |
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Defensor de Familia, Código 2125, grado 17 |
Del 10 de septiembre de 2013 a la actualidad |
Informó que a través de la Ley 1098 de 2006[3], artículos 80 y 82, se establecieron las calidades para ser Defensor de Familia y sus funciones, respectivamente.
Manifestó que el ICBF, por virtud de la Ley 1098 de 2006, expidió la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007, a través de la cual estableció el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global de su personal.
Sostuvo que por medio del artículo 1º del Decreto 1863 del 29 de agosto de 2013, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se suprimió el Cargo de Defensor de Familia, Grados 20, 19, 18, 16, 15, 11 y 9, y a través de su artículo 2º se estableció la equivalencia o nivelación de estos grados al de Defensor de Familia, Grado 2125, Grado 17.
Por lo anterior, adujo que a partir del 1º de septiembre de 2013, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1863 de 2013, todos los cargos de Defensor de Familia del ICBF fueron asimilados al Código 2125, Grado 17.
1.3. Normas vulneradas y concepto de violación
La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:
- Artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
- Artículo 2, literal j), de la Ley 4 de 1992.
- Artículos 80, 81 y 82 de la Ley 1098 de 2008.
Como concepto de violación, la parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad por inaplicación de las normas citadas, porque:
El ICBF con su expedición incumplió con los deberes sociales del Estado (Art. 2 de la Constitución Política) y dejó de amparar la igualdad real a quienes se encontraban en idénticas condiciones laborales (Arts. 13 y 53 ibídem).
La entidad demandada desconoció la garantía constitucional establecida en el artículo 25 de la Constitución Política, según el cual el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado, pues desprotegió a los Defensores de Familia con grado inferior al 17 al no remunerar su sueldo en las mismas condiciones señaladas para éste cargo, siendo que cumplen con las mismas funciones y tienen los mismo deberes de aquel grado superior.
No se tuvo en cuenta que las demandantes cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley 1098 de 2006 para ocupar el cargo de Defensor de Familia, ( ) por lo que resulta un trato abiertamente discriminatorio por parte del ICBF al señalarle una escala salarial diferente al máximo grado (el 17), y por tanto se rompe flagrantemente el principio constitucional de igualdad, porque sin ningún sustento legal o constitucional, se le asignó a la parte demandante un salario de acuerdo al grado asignado, llevándose de paso lo establecido en la Ley 4º de 1992, artículo 2º, literal j. Dice la norma:
ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:
( )
j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;
( ).
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