SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2013-00105-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 10-09-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2013-00105-01 |
| Fecha de la decisión | 10 Septiembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
PENSIÓN DE VEJEZ POR RETIRO FORZOSO EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 1000 DE 1993 – Efectos pensionales / PERIODO DE NO AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y NO REALIZACIÓN DE APORTES- Efecto
La Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a la citada ley [100 de 1993], a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la prestación, o hubieren omitido el deber de afiliación. Asimismo, determinó el ente de previsión responsable en esos casos y la obligación del empleador omiso. Adicionalmente, por principio, el derecho a la seguridad social del trabajador no puede verse afectado ante la desatención del empleador en la afiliación y correspondientes cotizaciones.(…) la afiliación del trabajador al sistema de previsión es deber del empleador y de conformidad con la jurisprudencia transcrita ante hipótesis de omisión, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado. Adicionalmente, la afiliación tiene carácter permanente, no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos. Asimismo, el empleador que ha incumplido el deber de afiliación y cotización ante el Sistema de Pensiones, se le impone la obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a satisfacción de la entidad administradora, y estas están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos al cumplimiento de los correspondientes deberes de los empleadores, y no puede afectarse el derecho a la seguridad social del ex trabajador..(…)En el caso concreto, el demandante es beneficiario del régimen de transición pues al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y pese a que estaba desvinculado laboralmente e inactiva la afiliación al sistema pensional, sin embargo, se encontraba vinculado al mismo, no sólo porque efectivamente estuvo afiliado-sin cotización a una caja de previsión departamental, en el periodo del 11 de diciembre de 1973 al 2 de abril de 1978, sino que los demás periodos servidos, en los cuales se presentó omisión de afiliación y cotización la misma ley ordena tenerlos como cotizados. Entonces, sin hesitación alguna el demandante es beneficiario del régimen de transición, y entonces lo que sigue es verificar los demás presupuestos para acceder a la pensión reclamada. (…). Del análisis del asunto se evidencia, que la situación fáctica del demandante, reúne las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, los requisitos exigidos en los artículos 31 y 29 de los Decretos-Leyes 2400 y 3135 de 1968, respectivamente y el artículo 81 del Decreto 1848 de 1968. Vale decir, le asiste derecho a la pensión de vejez por retiro forzoso, razón por la cual se revocará la sentencia apelada.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 124 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 90 DE 1946 / DECRETO 1833 DE 2016 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 94
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: C.P. CORTÉS
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre dos mil veinte (2020).
R.icación número: 52001-23-33-000-2013-00105-01(4735-14)
Actor: G.A.B.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES)
La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Nariño, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor G.A.B., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283.
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- e Instituto de los Seguros Sociales a que:
i.Reconozca y pague en favor del señor G.A.B., al amparo del régimen de transición, la pensión de vejez, a partir del 12 de septiembre de 2008, en el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año.
ii. Aplique los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores resultantes de la condena conforme al índice de precios al consumidor y el artículo 187 del C.P.A.C.A.
iii.De aplicación a los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en síntesis lo siguiente:
3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor G.A.B., se encuentra en las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, nació el 9 de octubre de 1943, y a la entrada en vigencia de la norma contaba con más de 50 años. Prestó sus servicios laborales al Estado Colombiano[Ministerio de Defensa-16-06-61 a 04-06-63-bono pensional; Gobernación de Nariño 11-12-73 a 02-04-1978-bono pensional; Municipio de Puerres 17-03-82 a 31-12-85-bono pensional y Secretaría de Educación de Nariño, 04-11-04 a 12-08-08 cotizaciones I.S.S.], y el 12 de septiembre de 2008, fue retirado del servicio mediante el Decreto 936, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
4. Que el 16 de agosto de 2011, solicitó al ISS liquidado y sustituido por COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso y ante la ausencia de respuesta, el juez de tutela ordenó dar respuesta, sin que se hubiere cumplido.
5.Invocó como normas violadas y concepto de violación, los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 42, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 36, 46, 47, 73, 74 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, la sentencia del 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado[1] y adujo que el acto administrativo demandado desconoció el régimen de transición, los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, los derechos adquiridos, los mínimos irrenunciables y el principio de favorabilidad; al no garantizar la pensión de vejez prevista en las normas citadas, ante el retiro del trabajador por llegar a la edad de retiro forzoso, sin cumplir los requisitos para la pensión de jubilación, y cuando la única fuente de subsistencia era su ingreso laboral.
6. Que la Ley 100 de 1993, no derogó la pensión por vejez para quienes se encontraban en el régimen de transición, por lo mismo no es posible reemplazarla por la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición.
7. El Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, integración del litis consorcio necesario, e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, y la innominada. El ISS, por efecto de los Decretos 2013 y 2011 de 2012, no puede ser llamado a responder por las pretensiones, y a partir del 28 de septiembre de 2012 es COLPENSIONES la entidad que administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
8. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada y se opuso a las pretensiones de la demanda. Igualmente, manifestó que sobre el reconocimiento de la pensión es importante tenerse en cuenta que el régimen de la Ley 33 de 1985, no es especial, sino ordinario y la aplicación del régimen de transición debe seguir las reglas de interpretación jurisprudenciales.
Trámite procesal
9. La demanda fue presentada el 5 de marzo de 2013. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 5 de abril de 2013, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente «a las demandadas», al Agente del Ministerio Público, y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
10. El 1º y 29 de agosto de 2013, con la asistencia del apoderado de la parte demandante, llevó...
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