SENTENCIA nº 54001-23-33-000-2020-00470-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 09-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2020-00470-01 |
| Fecha | 09 Septiembre 2021 |
| Normativa aplicada | LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 192 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 28 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 69 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 72 / LEY 1797 DE 2016 - ARTÍCULO 20 / LEY 2080 DE 2021 - ARTÍCULO 182A / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTÍCULO 11 NUMERAL 17 / DECRETO 1621 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 139 DE 1996 / DECRETO 1569 DE 1998 / DECRETO 3344 DE 2003 / DECRETO 785 DE 2005 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 800 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 800 DE 2008 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 800 DE 2008 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 800 DE 2008 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2993 DE 2011 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 2993 DE 2011 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 780 DE 2016 / DECRETO 1427 DE 2016 |
| Fecha de la decisión | 09 Septiembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección del gerente de la Empresa Social del Estado Hospital E.Q.C. de Ocaña / NULIDAD ELECTORAL - La determinación del problema jurídico. No hubo variación en la fijación del litigio
Aunque ha sido un elemento trascendental presente a lo largo de las decisiones judiciales, en tanto constituye el marco que los sujetos procesales dan al operador y sobre el cual éste abordará el análisis de la causa judicializada y adoptará la decisión correspondiente, con la entrada de la vigencia del CPACA, adquirió una expresa preponderancia con la imposición del legislador de la fijación del litigio, como se establece en el artículo 180, cuya estructura está dada por las pretensiones, los hechos en los que las partes no coinciden y los argumentos en los que soportan los sujetos procesales su papel dentro del proceso. De ahí su necesaria fijación en la llamada audiencia inicial y ahora en el auto que conforme a la nueva legislación introducida por la Ley 2080 de 2021 debe darse en la providencia que anuncia que la decisión será adoptada con la figura de sentencia anticipada (art. 182 A). (…). En esa línea, resulta importante destacar lo grave que puede ser variar la fijación del litigio cuando este ya se encuentra en firme, pues implica alterar las condiciones esenciales del debate, lo cual desmedra el debido proceso y el derecho de defensa, ante el abrupto e inoportuno cambio de las reglas del asunto judicializado. Tales cambios sorpresivos nunca serán bien vistos en la correcta administración de justicia, como quiera que la incertidumbre y la falta de seguridad jurídica emergerían dentro del asunto bajo conocimiento. (…). La Sala advierte que en realidad la fijación del litigio se mantuvo estable y unívoca en determinar si el acto era transgresor de las normas o incurrió en las censuras indicadas por el demandante, focalizados en la figura de la reelección como fue el espectro que la parte actora dio al juez con su demanda y de la que la parte demandada se defendió. (…). [M]ientras en la audiencia inicial se mencionó que debía determinarse si se había cumplido con los requisitos previos de la reelección en lo indicado en el fallo el cuestionamiento parte de si se requería concurso previo o solicitud de la Junta Directiva de la institución hospitalaria, que es en últimas lo que extraña el demandante como presupuesto que debe anteceder frente a quien se reelige. Colofón de esos extremos es que en realidad no existió una variación o modificación transcendente o incidente en el eje temático abordado por el Tribunal al decidir el mérito del asunto al compararse con aquel estandarizado en la audiencia inicial.
NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada R.A.O.. De la fijación del litigio, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 12 de marzo de 2015, C.S.B.V., radicación 11001-03-28-000-2014-00019-00. Sobre el mismo tema, igualmente consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de junio de 2021, M.L.J.B.B., radicación 23001-23-33-000-2020-00387-01.
OBJETO DEL LITIGIO – No hubo desvío de la temática central de discusión judicial
[E]s claro que al no haber modificación sustancial en la fijación del litigio, tampoco emerge la consecuencia del supuesto desvío de la temática discutida. (…). En efecto, hacer claridad sobre que el cargo de gerente de las E.S.E. es de período y es de libre nombramiento y remoción, son consideraciones que además de estar acordes a la ley, corresponden al planteamiento del actor cuyo propósito es mostrar cómo se desarrolló el procedimiento de nombramiento, siendo esa la censura que efectivamente analizó el juez de primera instancia, aunado a que aquellas resultan temáticas que sí contribuyen a dilucidar el asunto en el que se discute la forma en cómo se provisionó el cargo, cuya designación es la que se está demandando y que se integran en forma armónica a la discusión judicializada. No se advierte entonces disparidad alguna de cara al eje temático que correspondía juzgar al tribunal, pues si se tratara solo de circunscribirse a lo indicado en los planteamientos del demandante, no se entendería cómo un juzgamiento de la causa jurídica que conforman, en principio, un accionante y su opositor, que luego se nutre con las postulaciones de otros sujetos procesales, pudiera solo desarrollarse con la sola arista que del asunto dé la parte actora. (…). [D]esde un inicio el planteamiento judicializado consiste en dilucidar si el nombramiento del accionado estuvo acorde a la regulación en cuanto a presupuestos y requisitos previos que deben observarse al efecto, siendo puntos nodales del asunto, en forma concreta, si se trató de una reelección que incumplió con los parámetros básicos que dieran viabilidad a dicha figura, incluido el hecho de si se requería de un concurso de méritos frente al cargo de gerente, por lo que si la naturaleza es ser de libre nombramiento o remoción y se trata de un cargo de período, lejos de constituir temáticas ajenas al asunto que ocupó la atención del a quo, suministraron un panorama jurídico que ilustró el asunto y sin que se advierta observando el fallo que hayan sido causas de desvío en la decisión del caso o que hayan incidido en una decisión que contraria a derecho. Aclarados esos aspectos previos, procede la Sala con el estudio de fondo respectivo.
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Marco normativo y designación del gerente o director / SUBROGACIÓN DE LA NORMA / REELECCIÓN DEL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Sólo puede ser restringida mediante prohibición expresa
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 (…), se estableció un esquema diferente en la prestación del servicio de salud, al permitir que se efectuara a través de las llamadas empresas sociales del Estado, que podían crearse por ley, ordenanza o acuerdo, según su nivel y fueron concebidas como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (art. 194 ib). En cuanto a sus regímenes jurídico, laboral, contractual, presupuestal y otros aspectos, esa misma ley indicó que las E.S.E. tendrían como objeto la prestación del servicio de salud dejando claro que es un servicio público y de seguridad social a cargo del Estado. Cuenta con una junta o consejo directivo y con un director o representante legal (art. 195). Frente a ese director o gerente, quien funge como representante legal, la Ley 100 de 1993, (…) en el artículo 192, (…) se evidencia que siempre la designación o nombramiento ha estado a cargo del presidente, gobernador o alcalde, según sea el caso y siempre ha sido un cargo de período –en principio tres años prorrogables-, pero en ese entonces se elegía de una terna presentada por la junta directiva. Mediante el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 (…), se señaló que son una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos y que la Junta Directiva tiene a su cargo elaborar la terna de candidatos para presentar al Jefe de la respectiva entidad territorial para la designación del Director o Gerente (num. 17 art. 11). El decreto anterior fue aclarado por el artículo 1° del Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995 en lo atinente a que “los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos”. Posteriormente, mediante Decreto 139 de 17 de enero de 1996 “se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público…”, en el que se indicó con respecto a la naturaleza del cargo son empleados públicos de período fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las Empresas Sociales del Estado (art. 2). (…). El Decreto 1569 de 5 de agosto 1998, derogado por el Decreto 785 de 2005, (…), en materia de los empleos propios del sistema de salud dispuso frente al director o gerente, que siendo un cargo directivo, el nombrado debe contar con título universitario y experiencia...
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