SENTENCIA nº 66001-23-33-000-2016-00760-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 05-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 05 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 66001-23-33-000-2016-00760-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / RELACIÓN LABORAL – Elementos /
En materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma, artículo 23 del código sustantivo del trabajo, opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15. En cuanto a las prestaciones sociales a que tiene derecho quien de beneficie de la declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 0237-14. En relación con el reconocimiento del trabajo suplementario por declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección segunda, sentencia de 7 noviembre de 2018, radicación: 0115-14.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10
RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / SUBORDINACIÓN – Prueba / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público
Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dicho por los testigos, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue la de conserje, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación. Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2013 al 30 de enero de 2016, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, los testimonios recaudados y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, dado que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la entidad accionada según el objeto contractual, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción del accionante hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en el periodo analizado, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.
PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE SE DESPRENDAN DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia / RELACIÓN CONTRACTUAL SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto
En el sub judice, en atención a que el periodo laborado por el actor se dio sin solución de continuidad y siendo que la reclamación administrativa se realizó el 30 de marzo de 2016, se establece que no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiéndolo.
CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista
El pago de los aportes a seguridad social se hará solo por los aportes a pensión y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Sala, siendo lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del accionante es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, en el periodo en el que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%.
DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia
Se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».
CONTRATO REALIDAD / RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Según lo establecido en el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidad que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria laboral, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el asunto no fueron probadas. Así, entonces, en lo relacionado a las horas extras, trabajo suplementario y recargos, como dentro del expediente no existe prueba que permita establecer de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no...
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