SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2013-00384-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 11-02-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 11 Febrero 2021 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2013-00384-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
SUPERNUMERARIO DE LA DIAN / PRINCIPIO DE REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Improcedente / CONTRATO REALIDAD – No configuración
[E]l personal S., puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (…) [P]ara la S. no existe duda que la vinculación del señor Gabriel Andrés P.R. con la DIAN, en su condición de S., se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende el demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los S.s no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante.
FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / Decreto Extraordinario 1042 de 1975 – ARTÍCULO 83 / Decreto 1647 de 1991 - artículo 14 / Decreto 1648 de 1991 - artículo 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53
NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIOS DE LA DIAN- Improcedente / NIVELACIÓN SALARIAL SOLO OPERA PARA EMPLEADOS DE PLANTA DE LA DIAN
[L]a nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006. Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente. Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que el señor G.A.P.R., se vinculó como S. al servicio de la DIAN, el 2 de febrero de 2004, esto es, tiempo atrás a la entrada en vigencia del Decreto 618 de 2006; de la misma forma no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de S., cargo que no tenía el carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
FUENTE FORMAL: DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 618 DE 2006 - ARTÍCULO 4
INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL, DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, Y DESEMPEÑO NACIONAL – Improcedente para supernumerarios de la DIAN sólo pueden ser percibidos por el personal de planta
[L]a S. retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que el señor Gabriel Andrés P.R., al vincularse con la DIAN en condición de S., no puede ser beneficiario de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia del reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal a quienes se encuentren vinculados a la DIAN como supernumerarios, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 15 de mayo de 2014, R.. 11001-03-25-000-2012-00159-00 (0676-12), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
R.icación número: 68001-23-33-000-2013-00384-01(1286-14)
Actor: G.A. PLATA RUEDA
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Nivelación S.rial
Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011
La S. decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el pago de la nivelación salarial, reliquidando los salarios devengados durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, así como la reliquidación de las prestaciones sociales, al reconocimiento y pago del incentivo desempeño nacional, y condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor G.A.P.R., a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, por los cuales el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, denegó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y las prestaciones sociales en los mismos términos de los funcionarios de la planta de personal de la entidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de un contrato realidad, con el fin de que se le cancelen las prestaciones de acuerdo con lo devengado por los funcionarios perteneciente a la planta de personal de la DIAN; que se nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009; se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como Gestor I, Código 301 Grado 01 y la verdadera asignación salarial determinada por las funciones efectivamente desarrolladas, comparadas con su homólogo de la planta de cargos de la DIAN, desde la fecha en que fue designado laboralmente hasta el día de la terminación del vínculo laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al IPC.
Así mismo solicitó, se reliquide y pague, las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de planta de cargos de la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, indexando las sumas resultantes conforme al IPC; que se ordene pagar los intereses por mora causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago, y se condene en costas a la entidad demandada.
1.2. Hechos
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 5– 25):
Alegó que el señor G.A.P.R. prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, como S., ocupando como último cargo el de Gestor I Código 301 Grado 01, para posteriormente vincularse como funcionario temporal a partir del 3 de enero de 2012, en la nueva planta de personal de la entidad.
Manifestó que prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por períodos sucesivos de unos, dos, tres o seis meses, cada uno, sin solución de continuidad, en los cargos de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01, cargo este último que desempeñó en la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga, cumpliendo una jornada laboral de tiempo completo, entre las 8:12 a.m. y las 5 p.m., igual a la que cumplen los funcionarios de carrera de la entidad.
Alegó que las funciones que ha desempeñado el señor Plata Rueda correspondieron a funciones de carácter permanente en la entidad, fijadas de acuerdo al manual de funciones de los empleos permanentes de la DIAN, de modo tal “se evidencia como la figura del supernumerario, utilizada para la vinculación de nuestro poderdante, ha desbordado los límites de su uso fijados en la ley, por cuanto las constantes necesidades del servicio permiten romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias y permanente de la entidad, desconociendo así, los principios que por mandato constitucional orientan la función pública.” .
Sostuvo que la entidad demandada, “teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a nuestra prohijada (sic), el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior” y fue evaluada con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios de planta, cumpliendo el mismo horario...
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