SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2015-00261-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 27-05-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1003-ARTICULO 36 INCISO 3 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2015-00261-01 |
| Fecha | 27 Mayo 2019 |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación
La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.: C.C..
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1003-ARTICULO 36 INCISO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00261-01(3749-17)
Actor: A.O.Z.M.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CALI Y FIDUPREVISORA S.A.
Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1º de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor A.O.Z.M. contra el FOMAG, la Secretaría de Educación Municipal de Cali y la Fiduprevisora S.A., encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
I. ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones
1. El señor A.O.Z.M., a través de apoderado especial y en ejercicio del Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 4143.3.21.10607 del 4 de septiembre de 2009, a través de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación, por cuanto no incluyeron todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a las demandadas reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio, estos son, la prima de navidad, prima vacacional, prima de servicios y prima de antigüedad; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales.
1.2. Hechos
3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así:
4. Señaló que la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, en representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacional por más de 20 años, iniciado el 22 de agosto de 1986, a través de la Resolución 4143.3.21.10607 del 4 de diciembre de 2009, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.723.785 a partir del 1º de junio de 2009, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año se servicio.
1.3. Concepto de violación
5. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.
6. De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.
1.4. Contestación de la demanda
7. La parte demandada no contestó la demanda.
1.5. La sentencia de primera instancia
8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1º de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que:
9. Aun cuando el actor consolido su derecho pensional en el año 2009, su vinculación fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón que le permitió establecer que le es aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, disposición que de manera expresa remite al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, ley según la cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.
10. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos de creación legal.
11. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio, esto es, lo percibido por concepto de asignación básica y las primas de navidad y vacacional, con efectos fiscales a parir del 12 de marzo de 2012; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores.
1.6. Recursos de apelación
12. FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor causó la pensión con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, que modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado a FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.
13. Además, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión.
14. En consecuencia, coligió que FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso del actor, factores diferentes a los previstos para cotización.
15. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que le sean incluidas la prima de antigüedad y la prima de servicios, las cuales fueron devengadas en el último año de servicios y el a quo omitió tener en cuenta para la reliquidación de su pensión de jubilación.
1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público
16. La parte demandante no presentó alegatos de cierre y FOMAG reiteró sus argumentos expuestos en el recurso de apelación.
17. La Secretaria de Educación Municipal de Cali, sostuvo que los factores salariales reclamados por el actor para la reliquidación de su pensión, no se encuentran enlistadas taxativamente en el régimen de la Ley 33 de 1985 (modificado...
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