SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2016-00520-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 23-10-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2016-00520-01 |
| Fecha de la decisión | 23 Octubre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
[L]os factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». […] [L]a sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) -. Edad: 55 años. -. Tiempo de servicios: 20 años. -. Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». […] [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejera ponente: S.L.I.V.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00520-01(0498-18)
Actor: M.S.O.M.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.
Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019 - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ LEY 33 DE 1985 – DOCENTE.
Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2017[2] dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación.
- ANTECEDENTES
Pretensiones.
1. La señora M.S.O.M., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 4143.3.21.6617 del 14 de agosto de 2009[3] que reconoció la pensión de jubilación.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio; se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; y se condene en costas a la demandada.
Hechos.
3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:
3.1. Manifiesta que, la Secretaría de Educación de Santiago de Cali a través de la Resolución No. 4143.3.21.6617 del 14 de agosto de 2009[4], le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a las Leyes 71 de 1988, 812 de 2003, 6 de 1945, 91 de 1989 y 1151 de 2007, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio y los factores de salarios de asignación básica y prima de vacaciones, en cuantía de $1.713.865. Adquiriendo el estatus el 1 de mayo de 2009 y efectiva a partir del 2 de mayo de 2009.
Normas vulneradas y concepto de violación.
4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978.
5. Como concepto de violación alega, que los actos administrativos acusados vulneran la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios. Así, indica que para efectos de la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a título de retribución directa por los servicios prestados. Así mismo, indica que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.
Contestación de la demanda.
6. La parte demandada – Fiduciaria La Previsora S.A., se opone a las pretensiones de la demanda y señala que el Fondo de Prestaciones Sociales del M., es una cuenta especial de la nación que no forma parte del patrimonio de la entidad demandada, y ésta solo actúa como administradora de los recursos en virtud de un contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación y solo está obligada a pagar las prestaciones dentro del marco de la Ley. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
7. La parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., disiente de las suplicas de la demanda y afirma que la accionante adquirió el estatus pensional en fecha posterior a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios 3752 y 2341 de 2003, normas que no incluyen las prestaciones solicitadas como factores base de liquidación de los aportes que sirven para determinar el valor de la pensión, por lo que no deberán prosperar las pretensiones de la demanda. Propone las excepciones de ineptitud de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y cobro de lo no debido.
8. La alcaldía de Santiago de Cali, señala que sus actuaciones se encuentran revestidas de legalidad y ajustados a derecho, por lo tanto, al no estar obligada a determinar el reconocimiento de la prestación, tampoco es de su competencia el pago de la misma, el cual recae en la Fiduprevisora, razón por la cual es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva y propone las excepciones de inconstitucionalidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, e innominada
La sentencia apelada.
9. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
10. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, que le corresponde determinar si “(i) se debe reajustar la pensión de jubilación de la demandante tomando como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados en el último...
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