SENTENCIA nº 85001-23-33-000-2020-00024-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 21-01-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 85001-23-33-000-2020-00024-01 |
| Normativa aplicada | LEY 330 DE 1996 – ARTÍCULO 5 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 |
| Fecha de la decisión | 21 Enero 2021 |
NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de la Contralora Departamental de Casanare en encargo / CAUSALES DE NULIDAD – Expedición con infracción de las normas en que debería fundarse. Elementos de configuración / CAUSALES DE NULIDAD – Expedición irregular / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Sobre esta causal [expedición con infracción de las normas en que debería fundarse], la Sección Quinta ha precisado que “…consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo…” y que, para su configuración se deben presentar dos elementos: (i) El primero, demostrar que la normativa que se señala como vulnerada por parte de la autoridad pública a través de las acciones u omisiones en la expedición del acto administrativo enjuiciado, regula “la materia que es objeto de decisión administrativa”. (ii) El segundo elemento, consiste en demostrar que dicho acto, en efecto, quebranta el precepto normativo que se alega como vulnerado. En ese sentido, la Sección ha caracterizado diversos eventos en los cuales puede tener configuración el desconocimiento de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos, dentro de los cuales pueden mencionarse: “(i) Falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa; (ii) Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa; (iii) Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver.” De allí que el método para establecer si en el asunto de autos los actos demandados contrarían el ordenamiento jurídico superior sobre el cual debieron fundarse, deba consistir en cotejar las normas invocadas como infringidas frente al acto electoral acusado. Se materializa [la expedición irregular] cuando en el trámite de expedición de un acto administrativo se ostenta un vicio en su formación, es decir, se vulnera el debido proceso. Ahora bien, en materia electoral, la Sección en sentencia de 6 de octubre de 2016, indicó que no solo se debe probar que hubo una irregularidad en la expedición del acto, sino que, además, se debe demostrar que ésta “fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo”. (…). [E]l vicio de nulidad se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral y, por eso con buen criterio, se ha indicado que la entidad del vicio no puede ser cualquiera, pues debe revestir tal importancia que debe sobrepasar el calificativo de insignificante o de poco calado.
NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Naturaleza / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Difiere del encargo de funciones
[E]l encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. Sin embargo, es menester indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo. (…). [E]l “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo. De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento.
NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de la Contralora Departamental de Casanare en encargo / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL – Criterios para determinar la jerarquización de cargos / NULIDAD ELECTORAL – El nombramiento en encargo debió recaer en el vicecontralor por ser el funcionario de mayor jerarquía después del Contralor
Descendiendo al caso concreto se tiene que, por medio de la Resolución No. 006 de 7 de enero de 2020, la Asamblea Departamental nombró a la señora C.L.B. como contralora Departamental de Casanare en encargo, mientras se llevaba a cabo la elección correspondiente del contralor departamental para el período 2020-2021. De esta manera es claro, que no nos encontramos ante una situación administrativa de encargo de funciones, por cuanto lo ocurrido en el presente asunto fue que el Contralor Departamental de Casanare terminó su periodo y al no poder continuar en el cargo se hizo necesario efectuar un nombramiento de manera transitoria para cubrir la vacancia definitiva entre tanto se llenaba con el nuevo titular. (…). En consideración a que el contralor no podrá continuar en el ejercicio de sus funciones, la norma [artículo 5 de la Ley 330 de 1996] establece que deberá ser reemplazado por el funcionario que le siga en jerarquía. Si bien el artículo en su segundo inciso contempló que las faltas absolutas serán llenadas de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en la Ley, no es menos cierto que, cuando el funcionario termina su periodo nos encontramos frente a una falta absoluta que genera una vacancia definitiva, pero la misma disposición se encargó de establecer cómo debe reemplazarse al funcionario, esto es, con aquel que le siga en jerarquía. (…). La Sala comparte la postura del a quo en la medida en que la asignación salarial puede ser un criterio para determinar el nivel de jerarquización de cargos dentro de Contraloría Departamental, sin embargo, no corresponde al único aspecto que puede evaluarse para arribar a esa decisión. Lo anterior, por cuanto el Gobierno Nacional cuando fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en la Ley 4 de 1992, entre ellos, los pertenecientes a la Contraloría General de la República, estipuló en el artículo 2 algunos de los criterios a tener en cuenta para efectuar esta fijación esto es, la naturaleza de las funciones, las responsabilidades y las calidades exigidas de desempeño, así como los diferentes rangos de remuneración para los cargos de nivel profesional, asesor, ejecutivo y directivo. (…). [L]a C. está conformada por dependencias y debajo del despacho del contralor se encuentra el del vicecontralor, seguido de las direcciones de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y administrativa, de forma que el artículo no señala una jerarquía en estricto sentido, pero sí se encuentran enumeradas en un orden descendente dejando en primer lugar, al contralor y en segundo lugar, al vicecontralor. De otra parte, si se hace una lectura de las funciones del vicecontralor se puede concluir de forma clara que por la importancia de las mismas y responsabilidades es el segundo al mando, dado que debe brindar apoyo administrativo y misional que demande la entidad, lo que resalta que tiene injerencia en todas las áreas de la Contraloría e inclusive está en la obligación de supervisarlas. No ocurre lo mismo con las funciones asignadas a la Dirección Administrativa, pues estas dan cuenta que su radio de acción se circunscribe a las tareas administrativas financieras y de talento humano, lo que refleja un menor campo de responsabilidades si se comparan con las atribuidas al despacho de vicecontralor. Aunado a lo expuesto, otra razón indicativa que el vicecontralor es superior jerárquico, tiene que ver con que el mismo artículo 5 de la Ley 330 de 1996 cuando reguló las faltas temporales señaló, en primer lugar, al vicecontralor y a falta de éste contempló la posibilidad que fueran llenadas por el funcionario de mayor jerarquía lo que salta a la vista que en primer término está el vicecontralor. (…). De manera que, para la Sala es evidente que quien debió ser nombrado en encargo mediante la Resolución 006 del 7 de enero de 2020 era el vicecontralor, pues seguía en jerarquía al contralor, para remplazarlo en el cargo mientras se elegía al titular para el periodo 2020-2021, pero como ello no ocurrió, en tanto se tuvo en cuenta fue a la Directora Administrativa, el acto cuestionado se expidió con infracción en la norma...
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