SENTENCIA nº 88001-23-33-000-2017-00062-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 21-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 21 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 88001-23-33-000-2017-00062-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Acreditación / BUEN DESEMPEÑO DEÑ CARGO – No enerva la facultad discrecional
Pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de procuradora regional de San Andrés, código 0PR, grado ED, del que fue declarada insubsistente la accionante, era de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente, es conforme a la normativa vigente en el momento de la expedición que debe resolverse la presente controversia. De conformidad con lo anterior, el Procurador General de la Nación, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, estaba constitucional y legalmente facultado por los artículos 278 (numeral 6) y 279 de la Carta Política y 158 (numeral 3), 165 y 182 (numeral 2) del Decreto 262 de 2000, para hacer uso del retiro discrecional de la actora. (…) El hecho de que la accionante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros. (…) No encuentra la Sala evidencia de la que se pueda colegir que quien asumió las obligaciones laborales de la accionante no fuera digna de desempeñarlas o que su gestión hubiera desmejorado el servicio, de modo que no es viable aceptar que la desvinculación reprochada fuera caprichosa y carente de motivos legales. (…) Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la actora no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 41 - INCISO 2º / DECRETO LEY 262 DE 22 DE 2000 - ARTÍCULO 182 / DECRETO LEY 262 DE 22 DE 2000 - ARTÍCULO 158 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 278 - NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 279
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00062-01(5204-18)
Actor : J.E.C.C.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control (ff. 2 a 23). La señora J.E.C.C., por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) su reintegro al citado empleo «[…] o a uno de superior jerarquía», sin solución de continuidad; (ii) sufragar los emolumentos dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada y (iii) pagar los perjuicios morales causados. Por último, se le condene en costas.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 4 de noviembre de 2014 ingresó a la Procuraduría General de la Nación como procuradora regional, código 0PR, grado ED, del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, empleo que desempeñó de manera diligente y ejemplar.
Que el Decreto 820 de 22 de febrero de 2017, por cuyo conducto la accionada declaró insubsistente su nombramiento, «[…] fundó su decisión limitándose tan solo en la facultad discrecional que le otorga la ley, para los cargos de libre nombramiento y remoción, omitiendo cualquier motivación».
Dice que en el evento denominado «Procuraduría Ciudadana», celebrado el 16 de febrero de 2017 con la presencia en la isla del recién posesionado Procurador General de la Nación, este recibió del ingeniero C.B.U.(.interventor de varios contratos y contra quien se habían formulado varias quejas) solicitud de que la removiera del cargo; sin embargo, en tal reunión el moderador «[…] solo permitió escuchar las quejas y no concedió la oportunidad para una explicación, réplica o rendición de informe, quedó en el colectivo local asistente, la convicción de que […] era una funcionaria inepta que nada estaba haciendo para contrarrestar la corrupción […]».
Que cuando se le separó del aludido empleo se generó el «convencimiento» general de que era un «castigo» por lo acaecido, pues así lo anotó el Noticiero CM& en su edición de 1º de marzo de 2017, sin prestar mientes en que se le enrostraron situaciones que no eran de su competencia u ocurrieron diez (10) años antes de que se posesionara, situación que le ha generado un grave daño moral, dado que ella y su familia han sentido «[…] la humillación a nivel nacional […]».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 2, 90, 122 y 128 de la Constitución Política.
Asevera que con su desvinculación no se mejoró el servicio público ni se atendió el interés general, dado que, además de ser un acto inspirado en la intención del director del Ministerio Público entrante de apartar funcionarios que prestaron sus servicios para la administración que lo antecedió y querer consolidar una «imagen de renovación» institucional, nombró en su reemplazo a la entonces procuradora judicial ambiental y agraria de San Andrés, quien no colmaba los requerimientos profesionales mínimos para desempeñar el empleo y no logró cumplir la exigencia que los dos (2) puestos le demandaban, con lo que se desconoció lo previsto en el artículo 128 constitucional, en cuanto a que nadie puede contar con más de un cargo público.
1.5 Contestación de la demanda. La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 141 y 185).
1.6 La providencia apelada (ff. 311 a 326). El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 29 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y con el propósito de garantizar el buen servicio público.
Que «Si se retira a un funcionario y se nombra en su reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analizan, no se logró...
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