Sentencia Segunda Instancia Nº 410013333007-2019-00265-01 del Tribunal Administrativo del Huila, 10-11-2021
| Número de registro | 81581146 |
| Número de expediente | 410013333007-2019-00265-01 |
| Fecha | 10 Noviembre 2021 |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN
M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida
Neiva, diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE : LUZ M....S....C.
DEMANDADO : NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 410013333007-2019-00265-01
RAD. INTERNA: 2021-126
Aprobado en Sala de la fecha. Acta N° 065.
1. OBJETO A DECIDIR.
En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual denegó a las súplicas de la demanda.
1.1. De las pretensiones de la demanda.
LUZ M.S.C. actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instaura demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo ficto presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa presentada el día 16 de julio de 2018 con radicado No.2018PQR19535 la cual se presume niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora reglada en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la actora, la sanción moratoria equivalente a un
(1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicarse la solicitud ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo solicita el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, en aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectúo el pago de la cesantía y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Finalmente, pretende se condene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
1.2. De los hechos fundamento de la demanda.
Pueden resumirse de la siguiente manera:
De conformidad con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asignándole en el parágrafo 2 del artículo 15 la competencia en el pago de la cesantía de los docentes del sector oficial.
El 12 de septiembre de 2016 la demandante solicitó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 7029 del 17 de noviembre de 2016 y pagada el 11 de febrero de 2017, transcurriendo así 51 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la misma hasta el momento del pago efectivo, los cuales vencían el 11 de febrero de 2017.
Señala que una vez agotada la vía gubernativa y pasado 3 meses sin que se haya resuelto de fondo la solicitud del día 16 de julio de 2018 con radicado No.2018PQR19535, se presume niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora reglada en la Ley 1071 de 2006 y se encuentra configurado el silencio administrativo negativo, en atención a las voces del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
1.3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.
Se enuncian como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Como concepto de violación, argumenta que con la expedición de la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para su reconocimiento, 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder a su pago, después de expedido el acto
administrativo de reconocimiento.
Que pese a que la normativa y la jurisprudencia establecen que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, el FOMAG cancela por fuera de los términos, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta que se efectúe el pago de las cesantías.
Que la contabilización adicional de los 5 días, a los 60 días que contempla la Ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento de reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que al acto administrativo que reconoció la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.
Se indica luego que como quiera que la actora tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación le fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la ahora entidad demandada.
Por último, argumenta que al establecerse en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 un término perentorio para la liquidación de las cesantías, se buscó la expedición en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Fl. 50-56 C. 1Inst.)
Por intermedio de apoderado la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando inicialmente que recientes pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que ha sido adversa a la posición inicialmente adoptada por la demandada en el sentido de determinar que la sanción por mora si es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, sin embargo aduce que los problemas operativos de la entidades territoriales impiden su cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que las reconocen y pese a que el Decreto 1272 de 2018 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías la atención de las mismas está sujeta a turno de radicación y disponibilidad presupuestal para el pago a lo que se adiciona, que el procedimiento dentro de su complejidad involucra varias entidades como la entidad territorial, la Fiduprevisora SA al tenor del art. 56 de la Ley 962 de 2005.
Del procedimiento previsto en la Ley 1071 de 2006 se desprenden los siguientes contratiempos: 1) en la expedición del acto administrativo se produce una demora en el envío del proyecto o en expedirlo luego de recibida la
aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, 2) una vez expedido el acto administrativo por demoras en la notificación del mismo, 3) una vez expedido y notificado el acto administrativo por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Sumado a lo anterior, la falta de disponibilidad presupuestal, la normativa aplicable al pago de prestaciones sociales del M., deja poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienzan a correr desde que el acto administrativo cobro ejecutoria y así corra en tiempo el pago no es inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal atendiendo el principio de legalidad del gasto público.
Conforme lo expuesto, aduce conforme los problemas jurídicos y operativos que generan la sanción por mora, deberá analizarse la razón por la cual se generó y determinar si corresponde o no a la Nación Ministerio de Educación su pago.
Incoó como exceptiva la que denominó: “Ineptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorte necesario”, “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” o “Improcedencia de la indexación de la condena”.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Documento 017 Expediente electrónico)
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia dictada en audiencia concentrada del 15 de junio de 2021 resolvió:
“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo configurado ante la omisión de respuesta a la petición radicada el 16 de julio de 2018, 6 de junio de 2018, 26 de septiembre de 2018, 29 de enero de 2019, 22 de enero de 2019.
TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a condena en costas.(…)”
Para tal efecto, expone que la Ley 1071 de 2006, regula el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos dentro de los cuales se encuentra los docentes oficiales, siendo destinatarios de dicha ley, los fondos de cesantías del sector público; ley que ordena que la expedición del acto administrativo que accede o niega el derecho a las cesantías debe ser proferido dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud bien sea de cesantías parciales o definitivas, y que esta ley no establece sanción por mora en la expedición del acto administrativo. Agregó
que, la Ley 1955 de ...
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