Sentencia de Tutela nº T-070/24, Corte Constitucional, 07-03-2024

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión

SENTENCIA T-070 DE 2024

Referencia: expediente T-9.453.839.

Acción de tutela presentada por la señora I., en representación de su hijo F., en contra de la Secretaría de Educación de Cúcuta.

Magistrada sustanciadora:

N.Á.C..

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas D.F.R. y N.Á.C., quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA.

Esta sentencia se emite en el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por la señora I., en representación de su hijo F., en contra de la Secretaría de Educación de Cúcuta.

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante el Auto del 28 de julio de 2023 por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete^[1], que estuvo conformada por el magistrado J.E.I.N. y la magistrada C.P.S.. Por reparto, le correspondió a la magistrada N.Á.C. actuar como sustanciadora para el trámite y decisión del asunto de la referencia.

A. previa

De conformidad con lo señalado en la Circular No. 10 de 2022, expedida por la presidencia de la Corte Constitucional y relacionada con la “anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional”, dado que la presente sentencia se pronuncia sobre los derechos fundamentales de un menor de edad y en el expediente hay información sobre su historia clínica, esta versión sustituye su nombre real por “F.”., el nombre real de su madre por “I.”. y el nombre real de la institución educativa a la que se encuentra vinculado el niño por “Colegio Los Cerros”. Igualmente, se suprimen los demás datos que permitan la identificación del niño.

I. ANTECEDENTES

1. La señora I., en representación de su hijo F., presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Cúcuta con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental a la educación inclusiva y del derecho de petición del niño. A continuación, se presentan los hechos y aspectos centrales de la solicitud de amparo constitucional. También, se resumen las actuaciones adelantadas dentro del trámite de tutela.

Hechos y pretensiones

2. F. es un niño de seis años que se encuentra dentro del espectro autista y presenta dificultades en el desarrollo del lenguaje^[2]. Actualmente, F. está vinculado a la Institución Educativa Colegio Los Cerros (en adelante: Colegio Los Cerros) en la que cursa el grado primero.

3. El 23 de enero de 2023, la señora I.<.>span style="font-size:10.5pt; font-family:" a.="">—madre de Francisco— dirigió una petición al Colegio Los Cerros con el propósito de que este emitiera un oficio sobre “la importancia del acompañamiento terapéutico en el aula”^[3] para su hijo.

4. El 1 de marzo de 2023, en atención a la solicitud de la señora I., el Colegio Los Cerros dirigió una petición a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander. En este documento, el colegio solicitó la asignación de un terapeuta para el acompañamiento pedagógico de F. en el aula^[4]. La institución educativa precisó que, según las normas que regulan la educación inclusiva, cuando el personal de apoyo no es suficiente para atender a los estudiantes en situación de discapacidad, las entidades territoriales tienen el deber de contratar los servicios requeridos con organizaciones de reconocida trayectoria e idoneidad^[5].

5. El 24 de marzo de 2023, la señora I. presentó una acción de tutela en la que accionó a la Secretaría de Educación de Cúcuta^[6], debido a que esta no se había pronunciado respecto de la petición formulada por el Colegio Los Cerros^[7]. La accionante argumentó que la falta de respuesta de la entidad tiene impactos negativos en el desarrollo escolar, el proceso de aprendizaje y la orientación pedagógica de su hijo F., quien debe acudir al aula de clases sin contar con el apoyo pedagógico requerido. Por esta razón, la señora I. solicitó al juez de tutela amparar los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación de Cúcuta la asignación inmediata de un terapeuta especializado en trabajo pedagógico con niños con autismo para que acompañe a F. durante toda la jornada escolar^[8].

6. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta. Este juez vinculó a la Institución Educativa Colegio Los Cerros, a la Secretaría de Educación de Norte de Santander y al Instituto Neurológico Infantil (en adelante: Infaneuro) al trámite constitucional.

Respuestas a la acción de tutela

7. I. no se pronunció sobre los hechos de la acción de tutela. En lugar de ello, la entidad remitió copia de los informes de control y seguimiento correspondientes a las consultas médicas de F. los días 21 de enero de 2023, y 11 y 14 de marzo del mismo año. En los extractos de la historia clínica aportados se evidencian los conceptos médicos y los planes de manejo que incluyen terapias de lenguaje, terapias ocupacionales y remisión a psicología conductual^[9]. En la historia clínica del 21 de enero de 2023, la psiquiatra infantil Nohora Ximena Monsalve recomendó “realizar proceso terapéutico para mejorar pronóstico, visita escolar por grupo terapéutico”^[10].

8. La Secretaría de Educación de Cúcuta indicó que, tras consultar el Sistema Integrado de Matrícula (en adelante: SIMAT), constató que F. está matriculado en la Institución Educativa Colegio Los Cerros del municipio de Los Patios. En este sentido, es la Secretaría de Educación Departamental la autoridad con competencias de inspección y vigilancia sobre el mencionado establecimiento educativo. La Secretaría de Educación de Cúcuta también advirtió que la señora I. se confundió al presentar la acción de tutela en su contra, pues la petición del Colegio Los Cerros que originó la tutela fue presentada ante la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander. En consecuencia, esta entidad (i) sostuvo que no tiene legitimación en la causa por pasiva; (ii) pidió que se declare que no es responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del niño; y (iii) solicitó su desvinculación del trámite^[11].

9. La Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander solicitó al juez declarar la improcedencia de la acción de tutela^[12]. Respecto de la vulneración del derecho de petición, la entidad señaló que el 30 de marzo de 2023 respondió la petición formulada por el Colegio Los Cerros. Como anexo, remitió una copia de la respuesta dirigida al establecimiento educativo^[13].

10. Con relación a la garantía del derecho a la educación inclusiva de F., la Secretaría de Educación de Norte de Santander hizo un recuento de las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a sus obligaciones en la materia. En concreto, el ente territorial precisó que sostuvo reuniones con la rectora y el coordinador del Colegio Los Cerros, con quienes coordinó una serie de capacitaciones para los docentes de la institución respecto del apoyo y las ayudas visuales, tecnológicas, físicas, lúdicas, artísticas y culturales que requieren los estudiantes en el espectro autista.

11. Además, la mencionada secretaría de educación afirmó que (i) ordenó a los docentes y funcionarios de la institución el diseño de la ficha y el formato de educación inclusiva con la información y caracterización pedagógica de los estudiantes en situación de discapacidad y con necesidades educativas especiales; (ii) ordenó la revisión, seguimiento y evaluación de los PIAR de los estudiantes en situación de discapacidad; y (iii) brindó instrucciones sobre la enseñanza y evaluación en el caso particular de F.. Como soporte de sus afirmaciones, la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander remitió copia de la Circular n°.006^[14], en la que convocó al personal docente del Colegio Los Cerros a las capacitaciones sobre discapacidad y educación inclusiva^[15], así como el acta en el que se evidencia la efectiva participación de estos en la jornada de capacitación del 27 de marzo de 2023^[16].

12. En relación con lo afirmado por la señora I. en la acción de tutela, la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander afirmó que, el día 30 de marzo de 2023, respondió la petición presentada por el Colegio Los Cerros. Además, la secretaría cuestionó la conveniencia de las terapias tipo sombra. Según la Directiva 04 de 2018 del Ministerio de Educación, dichas terapias son incompatibles con el artículo 5 de la Ley General de Educación en tanto obstaculizan el desarrollo de la autonomía, el autocontrol y la interacción social, que son propósitos importantes en el sistema educativo.

13. A pesar de que fue vinculado al trámite constitucional, el Colegio Los Cerros no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela.

Sentencia de única instancia

14. En sentencia del 5 de abril de 2023, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta negó el amparo constitucional. El juez señaló que la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander no vulneró el derecho fundamental de petición del accionante, pues la petición radicada ante dicha entidad fue presentada por el Colegio Los Cerros y no por la señora I. como representante de F.. Respecto de la solicitud de asignación de un terapeuta especializado en trabajo con niños en el espectro autista, el juez hizo referencia a la sentencia T-457 de 2019 para evidenciar lo problemática que es la figura de las sombras terapéuticas. Igualmente, el juez indicó que estas no son un servicio reconocido y financiado por el sector educativo y que F. ya cuenta con una serie de terapias y tratamientos financiados por el sector salud. Por último, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta advirtió que la Secretaría de Educación Departamental y el Colegio Los Cerros han realizado una serie de actividades para capacitar a docentes y directivos en temas de discapacidad y educación inclusiva.

Actuaciones en sede de revisión

15. Mediante auto del 20 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora decretó una serie de pruebas con el propósito de reunir mayores elementos de juicio antes de adoptar una decisión de fondo en el caso. En concreto, esa providencia indagó sobre las condiciones de inclusión del Colegio Los Cerros, el Plan Individual de Ajustes Razonables formulado a F. y el avance en la implementación de las actividades y compromisos a los que la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander hizo referencia en la contestación a la acción de tutela. Así mismo, en el referido auto se solicitó a algunas organizaciones reconocidas por su trabajo en temas de discapacidad e inclusión su concepto sobre la figura del maestro o tutor sombra en el marco del modelo social de la discapacidad y los objetivos de la educación inclusiva. Sobre este último aspecto se dirigió un cuestionario a Asdown Colombia, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) y a la Liga Colombiana de Autismo. En el siguiente cuadro se describe brevemente el contenido de cada una de las respuestas enviadas a la Corte en virtud del requerimiento probatorio.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

16. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 2, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Procedencia de la acción de tutela

17. A partir del artículo 86 de la Constitución Política y de los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991^[25], la jurisprudencia constitucional sostiene que la procedencia de la acción de tutela se satisface con la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) legitimación en la causa por activa^[26]; (ii) legitimación en la causa por pasiva^[27]; (iii) inmediatez^[28], y (iv) subsidiariedad^[29]. A continuación, se analiza el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto.

18. Legitimación en la causa por activa. Se encuentra acreditado el presupuesto de legitimación en la causa por activa respecto de la vulneración del derecho a la educación inclusiva de F.. En efecto, fue la señora I. quien en su calidad de madre y representante del niño acudió a la acción de tutela para exponer la vulneración que, en su criterio, implica la falta de asignación de un terapeuta que acompañe a su hijo durante toda la jornada escolar.

19. Igualmente, hay legitimación en la causa por activa con relación al derecho de petición. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que la única legitimada para perseguir la protección judicial del mencionado derecho es la persona que en su momento formuló la petición^[30]. No obstante, en este caso existen elementos que dan cuenta de que los verdaderos interesados en el objeto de la petición radicada por el Colegio Los Cerros ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander son F. y la señora I.. Por un lado, el Colegio Los Cerros formuló la petición en virtud de la solicitud de la señora I., quien consideró necesario el acompañamiento pedagógico del terapeuta para el proceso educativo de F.. Así lo indicó expresamente la petición radicada ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander: “[l]a presente solicitud se realiza a petición de la madre acudiente la señora I. […] por las necesidades educativas especiales y condición actual de su hijo”^[31]. Por otro lado, la intermediación del colegio en la presentación de la petición no suprime la titularidad de los derechos que se pretendieron materializar por esa vía, esto es, la educación inclusiva de F.. Por último, no puede pasarse por alto que F. es un sujeto de especial protección constitucional debido a que no solo es un niño, sino que también es una persona en situación de discapacidad.

20. En consecuencia, al existir elementos que de manera tan clara permiten establecer que la petición fue presentada por solicitud de la accionante y que lo pedido a la Secretaría de Educación de Norte de Santander tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales del niño, debe concluirse que también hay legitimación en la causa por activa en relación con la presunta vulneración del derecho de petición.

21. Legitimación en la causa por pasiva. No se acredita el cumplimiento del presupuesto de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Cúcuta (entidad accionada) ni de Infaneuro, pero sí respecto de la Secretaría de Educación de Norte de Santander y del Colegio Los Cerros, que fueron vinculados al trámite de esta acción de tutela por parte del juez de instancia. En efecto, como puso de presente en su contestación a la acción de tutela, la Secretaría de Educación de Cúcuta no es la entidad ante la que se presentó el derecho de petición y tampoco tiene competencias sobre el Colegio Los Cerros en tanto este se encuentra en el municipio de Los Patios. Además, la función de inspección y vigilancia sobre ese establecimiento educativo le corresponde a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander. Igualmente, I. carece de legitimación en la causa por pasiva porque los hechos que motivaron la acción de tutela no están relacionados con los servicios médicos que dicha entidad presta a F..

22. En cambio, la Secretaría de Educación de Norte de Santander y el Colegio Los Cerros sí tienen legitimación en la causa por pasiva en la medida en que ambas cuentan con competencias claras en materia de educación y son las principales responsables de garantizar el servicio educativo de F.. El Colegio Los Cerros es la institución educativa a la que se encuentra vinculado el niño y el primer responsable respecto de la garantía de su inclusión educativa y la adopción de los ajustes razonables requeridos^[32]. A su vez, la Secretaría de Educación de Norte de Santander no solo fue la entidad ante la que el colegio formuló la petición cuya falta de respuesta motivó la presentación de la acción de tutela, sino que, de acuerdo con el literal b del artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017., también tiene responsabilidades específicas como gestora y ejecutora de la política de educación inclusiva en el Departamento de Norte de Santander.

23. Inmediatez. En este caso se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez. En efecto, el Colegio Los Cerros radicó la petición ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander el 1 de marzo de 2023^[33], por lo que el término legal de 15 días para la respuesta de este se venció el 23 de marzo de 2023. Finalizado este día sin que la secretaría de educación emitiera una respuesta, se habría materializado la vulneración al derecho de petición de F. que alegó la señora I. en la acción de tutela. Ahora bien, la señora I. presentó la acción de tutela el día siguiente al del vencimiento del término, es decir, el 24 de marzo de 2023. En cualquier caso, la falta de respuesta a la petición y la consecuente falta de asignación del apoyo solicitado por la señora I. para el proceso educativo de F. implica que la situación identificada como vulneradora de los derechos del niño permanece en el tiempo.

24. Subsidiariedad. Finalmente, se cumple el presupuesto de subsidiariedad por las siguientes razones. Primero, porque la jurisprudencia de esta Corte señala que la acción de tutela es un mecanismo idóneo, eficaz y definitivo para la protección del derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes, pues no existen en este ámbito otros medios de defensa judiciales con esas características^[34]. Además, en los casos específicamente relacionados con el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, también se ha aplicado la mencionada regla^[35]. Segundo, al igual que lo que sucede con el derecho a la educación, el ordenamiento jurídico colombiano no prevé mecanismos ordinarios de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental de petición. De ahí que, de manera reiterada, esta Corte ha sostenido que la acción de tutela es el mecanismo del que disponen las personas para exigir la garantía de su derecho de petición^[36]. Tercero, no puede pasarse por alto que F. es un sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad y una persona en situación de discapacidad.

Cuestión previa

25. Debido a que durante el trámite de la acción de tutela parece que cesó la vulneración del derecho de petición del niño, es pertinente estudiar la posible configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este fenómeno tiene lugar cuando

“durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan el derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo”^[37].

26. La jurisprudencia de esta Corte también es consistente al señalar que no es perentorio un pronunciamiento de fondo cuando el juez constata la configuración de un hecho superado^[38], aunque puede emitirlo cuando considere necesario (i) llamar la atención sobre el comportamiento que condujo a la vulneración de derechos fundamentales y tomar medidas para evitar que se repitan en el futuro; (ii) advertir la inconveniencia de la repetición de dichos comportamientos bajo la amenaza de las sanciones pertinentes; (iii) corregir las decisiones de instancia, o (iv) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental^[39].

27. En este caso, la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander indicó que el día 30 de marzo de 2023 respondió la petición formulada por el Colegio Los Cerros^[40]. En la respuesta, la secretaría negó la asignación del tutor sombra solicitado por la señora I. a través del colegio bajo el argumento de que dicha figura no se encuentra prevista dentro del sistema educativo, sino que corresponde a un servicio del sistema de salud^[41]. Como puede apreciarse, la Secretaría de Educación de Norte de Santander respondió la petición durante el trámite de la acción de tutela. Esta situación encaja dentro de lo que la jurisprudencia de esta Corte ha denominado carencia actual de objeto por hecho superado.

28. Así pues, esta sentencia no realizará un análisis de fondo en lo relacionado con el derecho de petición. Esta determinación no implica que se avale el tratamiento que el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta le dio a la pretensión relacionada con la vulneración de ese derecho en el caso concreto. El juez de instancia no realizó un estudio adecuado del cumplimiento de este presupuesto y dio mayor prevalencia a una cuestión formal que a aspectos como la titularidad de los derechos, la solicitud de la señora I. que originó la petición del Colegio y la calidad de sujeto de especial protección constitucional de F..

Planteamiento del problema jurídico y la metodología de la decisión

29. En el presente caso puede apreciarse que la señora I. acudió a la acción de tutela al considerar que la falta de asignación de un terapeuta especializado en trabajo pedagógico con niños en el espectro autista vulnera el derecho a la educación inclusiva de su hijo. Según la accionante, no contar con este servicio durante toda la jornada escolar afecta negativamente el desarrollo del proceso de aprendizaje y la orientación pedagógica del niño. En este orden de ideas, la Sala Primera de Revisión deberá resolver el siguiente problema jurídico.

¿Vulneran una institución educativa oficial y una secretaría de educación departamental el derecho a la educación inclusiva de un niño que se encuentra dentro del espectro autista al no asignarle un maestro sombra especializado para que lo acompañe durante toda la jornada escolar?

30. Para dar respuesta al interrogante planteado se seguirá la siguiente metodología. Primero, la Sala se referirá al modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida independiente de las personas en situación de discapacidad a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante: la Convención). Segundo, se hará referencia al concepto de educación inclusiva, sus postulados, objetivos y a las fuentes normativas que la fundamentan como modelo educativo. Tercero, se ahondará en el concepto de ajustes razonables y la tensión existente entre el modelo de educación inclusiva y la figura del tutor sombra u otros acompañamientos permanentes en el aula. Por último, con base en esas consideraciones, la Sala abordará el estudio y decisión del caso concreto.

1. El modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida independiente de las personas en situación de discapacidad

31. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por Colombia a través de la Ley 1346 de 2009, cuya constitucionalidad se revisó en la sentencia C-293 de 2010. Este instrumento internacional marcó un cambio de paradigma respecto de la concepción de la discapacidad. De un modelo médico que hacía énfasis en las limitaciones de las personas en situación de discapacidad como un problema individual de salud que debía ser abordado desde la óptica rehabilitadora, se pasó a un modelo social de la discapacidad. Este último, entiende la discapacidad como un concepto dinámico que surge “de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”^[42]. Es decir, bajo el modelo social, la discapacidad no está determinada por las características de la persona, sino por la incapacidad de la sociedad de ofrecer espacios, bienes y servicios accesibles a todos. Por esta razón, el compromiso con el modelo social de la discapacidad exige de los Estados parte la reestructuración de políticas, prácticas, actitudes, normas y condiciones de accesibilidad con el objetivo de eliminar las barreras y obstáculos que impiden la participación plena de las personas en situación de discapacidad en los diferentes ámbitos de la sociedad^[43].

32. En esta línea, la Convención establece un conjunto de obligaciones generales para los Estados parte en relación con la supresión de normas, costumbres y prácticas discriminatorias, así como con la adopción de medidas dirigidas a lograr la efectividad de los derechos de las personas en situación de discapacidad^[44]. Además de dichas obligaciones generales, la Convención prevé otras de carácter específico para algunos grupos poblacionales. En concreto, ese instrumento internacional dispone que los Estados tomarán las medidas necesarias para garantizar que los niños y las niñas en situación de discapacidad “gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás [niños y niñas]” ^[45].

33. Así mismo, como consecuencia necesaria del cambio de paradigma mencionado, la Convención se comprometió fuertemente con la garantía de la autonomía, la independencia individual y la libertad para tomar decisiones de las personas en situación de discapacidad. Este compromiso se puede rastrear en el preámbulo de la Convención, en su artículo 3 que consagró el respeto a esos derechos como principio de la Convención^[46], y en el artículo 19 que desarrolló el derecho que tienen las personas en situación de discapacidad a vivir de forma independiente. Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dedicó la Observación General núm. 5 al derecho previsto en el mencionado artículo 19 de la Convención. De acuerdo con el Comité, la autonomía personal y la libre determinación son indispensables para garantizar la vida independiente de la persona en situación de discapacidad^[47], de tal modo que esta “no se vea privada de la posibilidad de elegir y controlar su modo de vida y sus actividades cotidianas”^[48].

34. En consecuencia, el modelo social de la discapacidad adoptado por la Convención implica un cambio radical en la concepción de la discapacidad y exige del Estado y la sociedad la identificación y desmonte de las barreras que impiden la participación y el goce efectivo de los derechos de las personas en situación de discapacidad. Ahora bien, estas obligaciones deben entenderse en consonancia con los principios de dignidad, autonomía individual e independencia de las personas en situación de discapacidad previsto en el artículo 19 de la Convención y desarrollado por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

2. El derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad^[49]

“Si no realizamos la igualdad y la cultura dentro de la escuela, ¿dónde podrán exigirse estas cosas?”^[50]

35. El artículo 24 de la Convención se refiere al derecho que tienen las personas en situación de discapacidad a la educación sin discriminación y en igualdad de oportunidades con las demás. El citado artículo consagra el deber de los Estados parte de garantizar un sistema de educación inclusivo que permita, entre otras cosas: (i) el desarrollo del potencial humano, el sentido de la dignidad y la autoestima; (ii) el respeto por los derechos humanos, las libertades y la diversidad humana; (iii) el desarrollo de la personalidad, los talentos, la creatividad y las aptitudes mentales y físicas; y (iv) la participación efectiva de las personas en situación de discapacidad en una sociedad libre. Para la consecución de estos fines, la misma norma contempla un conjunto de obligaciones específicas de los Estados, dentro de las que se encuentran asegurar que:

“a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad;

b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan;

c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales;

d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva;

e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión”^[51].

36. En la Observación General núm. 5, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se refirió a la estrecha relación que existe entre la educación inclusiva y la garantía del derecho a vivir de forma independiente. En concreto, la citada observación advierte:

“[e]l derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad está intrínsecamente vinculado con la educación inclusiva (art. 24) y exige el reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a disfrutar de la inclusión y la participación en la comunidad. La inclusión de dichas personas en el sistema general de educación genera una mayor inclusión de estas en la comunidad. La desinstitucionalización también conlleva la introducción de la educación inclusiva. Los Estados partes deben ser conscientes de la función que desempeña el ejercicio del derecho a la educación inclusiva en el desarrollo de las cualidades, las aptitudes y las competencias necesarias para que todas las personas con discapacidad puedan disfrutar y beneficiarse de su comunidad y contribuir a ella”^[52].

37. Ahora bien, el concepto de educación inclusiva no se restringe a la inclusión de las personas en situación de discapacidad, sino que es un proceso mucho más amplio. De acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusión en la educación propende por la eliminación de las disparidades de género y el acceso sin ningún tipo de discriminación de todas las personas al sistema educativo, especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables. La adopción de este modelo de educación

“[i]mplica cambios y modificaciones en los contenidos, enfoques, estructuras y estrategias, con una visión común que incluye a todos los niños en edad escolar y la convicción de que es responsabilidad del sistema educativo regular educar a todos los niños”^[53].

38. El principal objetivo de la educación inclusiva es, entonces, ofrecer respuestas adecuadas al amplio margen de necesidades de aprendizaje y a la diversidad de los estudiantes en entornos educativos formales o no formales^[54], así como permitir “que los maestros y estudiantes se sientan cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desafío y una oportunidad para enriquecer las formas de enseñar y aprender”^[55]. De acuerdo con la Observación General núm. 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los mencionados objetivos implican la prohibición de discriminación por cualquier motivo y el deber de los Estados de “adoptar medidas urgentes para eliminar todas las formas de discriminación jurídica, administrativa y de otra índole que obstaculicen el derecho de acceso a la educación inclusiva”^[56].

39. Desde el ámbito de la justificación de la educación inclusiva, la UNESCO hace énfasis en que este modelo propicia el desarrollo de formas de aprendizaje accesibles a todos, transforma las actitudes frente a la diferencia y la diversidad, y cimienta las bases de sociedades más justas e igualitarias^[57]. En el mismo sentido, la Observación General núm. 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advierte que el modelo de educación inclusiva conduce al fortalecimiento de la capacidad del sistema educativo para atender a todos los estudiantes y favorece la participación, la asistencia y el buen rendimiento académico de aquellos que se encuentran en situaciones de exclusión o que pueden ser víctimas de marginación^[58]. En este sentido, para el mencionado Comité, la educación inclusiva

“[t]iene por objeto permitir a las comunidades, los sistemas y las estructuras luchar contra la discriminación, incluidos los estereotipos nocivos, reconocer la diversidad, promover la participación y superar los obstáculos que dificultan el aprendizaje y la participación de todos centrándose en el bienestar y el éxito de los alumnos con discapacidad”^[59].

40. Estas justificaciones evocan a G.M., quien a comienzos del siglo XX se preguntaba, “[s]i no realizamos la igualdad y la cultura dentro de la escuela, ¿dónde podrán exigirse estas cosas?”^[60]. Esa cuestión que inquietó a la maestra y poetisa chilena es comprendida hoy como una de las justificaciones más potentes del modelo de educación inclusiva. Sabemos ahora lo que ella ya intuía: es un absurdo aspirar a la construcción de sociedades diversas, justas e igualitarias si los escenarios en los que educamos a los integrantes de esas sociedades anheladas reproducen modelos segregacionistas y discriminatorios.

41. En consecuencia, la educación inclusiva no solo permite que todas las personas aprendan juntas y sin discriminación en el marco de un sistema educativo capaz de ajustarse a sus diferencias y distintos ritmos y formas de aprendizaje, sino que también es un instrumento importante en la construcción de una sociedad diversa, justa e igualitaria en la medida en que permite que todos los niños interactúen y aprendan en escenarios libres de discriminación.

2.1. El derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad en Colombia. Reglas jurisprudenciales y desarrollo legal y reglamentario

42. Esta Corte se refirió en muchos casos anteriores a algunas de las implicaciones y obligaciones derivadas del modelo de educación inclusiva. En la reciente sentencia T-320 de 2023 se recopilaron algunas de las subreglas fijadas por la jurisprudencia constitucional en la materia. En concreto, la mencionada sentencia hizo referencia a las siguientes:

(i) Todos los estudiantes deben formarse en aulas regulares sin ningún tipo de discriminación. Aunque la sentencia T-320 de 2023 reconoció que existen decisiones en las que la Corte aceptó la procedencia de la educación especial o segregada en casos excepcionales, también resaltó que el origen de esa subregla es la sentencia T-620 de 1999^[61] y otras que fueron proferidas antes de la ratificación de la Convención y la adopción del modelo social de la discapacidad. En este sentido, la sentencia T-320 de 2023 resaltó la importancia de que, bajo el modelo social de la discapacidad, se privilegien soluciones relacionadas con “la identificación de las barreras (…) y la adopción de los ajustes razonables requeridos en cada caso para asegurar que los estudiantes con discapacidad no solo asistan a las aulas regulares, sino que cuenten con una experiencia educativa verdaderamente inclusiva”^[62].

(ii) Las instituciones educativas, las secretarías de educación de los entes territoriales y el Ministerio de Educación Nacional deben garantizar, en el marco de sus competencias, la adopción de los ajustes razonables necesarios para la atención educativa de las personas en situación de discapacidad.

(iii) En el proceso de adopción e implementación de los ajustes razonables deben participar los estudiantes en situación de discapacidad, las familias, los docentes y la comunidad académica en general^[63]. De acuerdo con la Observación General núm. 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la adopción e implementación de los ajustes razonables pasa por el proceso de identificación de las barreras que impiden o dificultan el acceso de las personas en situación de discapacidad a la educación^[64]. Con este propósito, de acuerdo con el Comité, es fundamental que la determinación de los ajustes razonables cuente con la colaboración de los alumnos en situación de discapacidad, los padres o cuidadores y terceras personas^[65].

43. Ahora bien, a nivel legal y reglamentario también existen desarrollos del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad. El artículo 46 de la Ley 115 de 1994^[66], por ejemplo, estableció que la educación de las personas en situación de discapacidad es parte integrante del servicio público de educación. Además, esta norma consagró el deber de los establecimientos educativos de realizar acciones “que permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos”^[67]. Por su parte, la Ley 361 de 1997^[68] tiene un capítulo específico en relación con el derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad. De acuerdo con el artículo 11 de la mencionada ley, el Gobierno Nacional debe promover “la integración” de las personas en situación de discapacidad a las aulas regulares.

44. En similar sentido —pero después de la ratificación de la Convención y desde un enfoque más cercano al de la educación inclusiva— el artículo 11 de la Ley 1618 de 2013^[69] estableció una serie de competencias en cabeza del Ministerio de Educación, las entidades territoriales certificadas en educación y los establecimientos educativos oficiales y privados. De acuerdo con esta norma, las entidades territoriales certificadas en educación deben: (i) fomentar en sus establecimientos educativos una cultura inclusiva y garantizar la educación de calidad de las personas en situación de discapacidad “que desarrolle sus competencias básicas y ciudadanas”^[70]; (ii) orientar y acompañar a los establecimientos educativos en la identificación y desmonte de las barreras que impiden el acceso y permanencia de las personas en situación de discapacidad en el sistema educativo; (iii) garantizar el personal docente para la atención educativa de las personas en situación de discapacidad, al igual que escenarios de formación y capacitación permanente^[71]; (iv) asegurar el adecuado uso de los recursos destinados a la atención educativa de las personas en situación de discapacidad, y (v) proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusión educativa de las personas en situación de discapacidad.

45. Por su parte, dentro de las responsabilidades de los establecimientos educativos, la Ley 1618 de 2013^[72] previó: (i) ajustar sus planes de mejoramiento institucional a partir de los lineamientos del Ministerio de Educación sobre educación inclusiva; (ii) implementar acciones de prevención de casos de exclusión y discriminación de los y las estudiantes en situación de discapacidad; (iii) procurar que su personal docente sea suficiente e idóneo para el desarrollo de los procesos de inclusión; y (iv) adaptar sus currículos y prácticas didácticas, metodológicas y pedagógicas para garantizar la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad.

46. En desarrollo de las disposiciones anteriores, el Decreto 1421 de 2017 reglamentó el marco de la educación inclusiva en los niveles de preescolar, básico y medio en el país. Además, el mencionado decreto precisó las responsabilidades a cargo de las autoridades con competencias en el sector educativo y de las familias de los estudiantes en situación de discapacidad^[73]. Dentro de estas responsabilidades resaltan las relacionadas con la determinación e implementación de los ajustes razonables requeridos en cada caso. El cumplimiento de esta responsabilidad está principalmente a cargo de los establecimientos educativos con el apoyo de la respectiva entidad territorial —de ser requerido—^[74], y se materializa a través de los Planes Individuales de Ajustes Razonables (en adelante: PIAR).

47. Los PIAR son instrumentos fundamentales para garantizar el derecho a la educación inclusiva de los estudiantes en situación de discapacidad. El Decreto 1421 de 2017 los define como una:

“herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos, los curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la participación permanencia y promoción. Son insumo para la planeación de aula del respectivo docente (…)^[75].

48. En cuanto al proceso de adopción de los PIAR, el decreto indicó que los establecimientos educativos deben elaborarlos una vez efectuada la matrícula del estudiante en situación de discapacidad^[76], durante el primer trimestre del año escolar, y deben ser actualizados anualmente^[77]. En el proceso de elaboración de los PIAR deben participar los docentes de aula, el docente de apoyo pedagógico, la familia y el estudiante. Dichos instrumentos deben contener, como mínimo, los siguientes elementos:

“i) descripción del contexto general del estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo (hogar, aula, espacios escolares y otros entornos sociales); ii) valoración pedagógica ; iii) informes de profesionales de la salud que aportan a la definición de los ajustes; iv) objetivos y metas de aprendizaje que se pretenden reforzar; v) ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año electivo, si se requieren; vi) recursos físicos, tecnológicos y didácticos, necesarios para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante y; vii) proyectos específicos que se requieran realizar en la institución educativa, diferentes a los que ya están programados en el aula, y que incluyan a todos los estudiantes; viii) información sobre alguna otra situación del estudiante que sea relevante en su proceso de aprendizaje y participación y ix) actividades en casa que darán continuidad a diferentes procesos en los tiempos de receso escolar”^[78].

49. Como se puede apreciar, dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen normas de derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales importantes respecto de la garantía del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad. Este marco jurídico (i) da un lugar importante a la identificación de las barreras sociales que enfrentan las personas en situación de discapacidad para acceder y permanecer en el sistema educativo; (ii) reconoce la importancia del proceso de formulación e implementación de los ajustes razonables requeridos en cada caso, y (iii) establece responsabilidades claras para las diferentes autoridades con competencias en el sector educativo y para las familias de los estudiantes en situación de discapacidad.

50. Después de esta reconstrucción de los fundamentos normativos del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad, el siguiente apartado de esta providencia profundizará en el concepto de ajustes razonables. La precisión sobre este concepto permitirá exponer la tensión que existe entre la figura de los tutores sombra y los presupuestos de la educación inclusiva.

3. El concepto de ajustes razonables y la tensión existente entre el modelo de educación inclusiva y la figura de los acompañantes sombra en el aula

51. En este apartado, se abordará la definición de ajustes razonables y la obligación específica de adoptarlos en los escenarios educativos. Además, la Sala desarrollará las tensiones que surgen entre ciertos apoyos permanentes e individualizados en el aula para estudiantes en situación de discapacidad y los postulados del modelo de educación inclusiva. Estos acompañamientos son usualmente denominados como sombras e, independientemente de su finalidad terapéutica o pedagógica, consisten en personas que acompañan permanentemente al estudiante dentro del aula. Aunque recurrirá a algunas de las críticas que se han formulado a las sombras, este apartado concluirá que cualquier tipo de acompañamiento permanente en el aula puede tener incidencia sobre la autonomía, la participación y la independencia de las personas en situación de discapacidad. Por esa razón, después de algunas precisiones conceptuales en las que se privilegiará y justificará el uso del término “apoyo educativo para la inclusión”, se señalarán una serie de condiciones que se deben cumplir para la asignación de dicho personal a estudiantes en situación de discapacidad.

52. La Convención definió los ajustes razonables como todas aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada y se requieran para garantizar que las personas en situación de discapacidad puedan gozar y ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las demás^[79]. Esta definición pone de presente la relevancia de los ajustes razonables respecto de la garantía de igualdad y no discriminación de las personas en situación de discapacidad. Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con discapacidad diferenció los ajustes razonables de las obligaciones en materia de accesibilidad. Estas últimas se cumplen a partir del diseño accesible de los sistemas y procesos, “sin que importe la necesidad de una persona con discapacidad concreta de acceder a un edificio, un servicio o un producto”^[80]. En cambio, los ajustes razonables se deben garantizar a la persona en situación de discapacidad que requiere acceder a una determinada situación, entorno o servicio no accesible. Bajo este entendido, la obligación de realizar ajustes es reactiva e individualizada^[81].

53. En el ordenamiento jurídico interno, las normas sobre la inclusión educativa de las personas en situación de discapacidad definen los ajustes razonables como:

“las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades específicas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se incorpore el Diseño Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluación de las características del estudiante con discapacidad. A través de estas se garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la máxima autonomía en los entornos en los que se encuentran, y así poder garantizar su desarrollo, aprendizaje y participación, para la equiparación de oportunidades y la garantía efectiva de los derechos”^[82].

54. Los ajustes razonables son instrumentos fundamentales para que las personas en situación de discapacidad ejerzan y disfruten sus derechos. En el contexto educativo, su adopción e implementación debe estar orientada a la garantía del mayor nivel de autonomía posible, de tal forma que permitan el desarrollo, el aprendizaje y la participación efectiva de los estudiantes en situación de discapacidad.

55. Ahora bien, en la práctica es usual —como lo relataron Asdown, PAIIS y la Liga Colombiana de Autismo— la exigencia de algunos acompañamientos permanentes en el aula que plantean tensiones con los postulados del modelo social de la discapacidad, la inclusión educativa, la autonomía y la vida independiente de las personas en situación de discapacidad. Este, en principio, es el caso de los denominados tutores o maestros sombra exigidos por algunas instituciones educativas para el acompañamiento de las niñas y los niños en el espectro autista.

56. Aunque en las normas sobre educación inclusiva no existe referencia a la figura de maestros o tutores sombra, se entiende que estos son sujetos que asisten de manera permanente a personas en situación de discapacidad para la realización de actividades pedagógicas y de la vida diaria^[83]. No obstante, como lo señalaron las organizaciones requeridas en el marco del expediente que se revisa, las sombras pedagógicas son cuestionables por las siguientes razones.

i. Las sombras son una figura con origen en los modelos educativos de integración y en países con modelos segregados de atención educativa^[84].

ii. El acompañamiento de los tutores sombra en entornos educativos desincentiva el involucramiento de los docentes de aula y de la comunidad educativa en general en el proceso de inclusión^[85]. Esta situación se genera por la idea de que la responsabilidad principal frente al proceso pedagógico es del maestro o tutor sombra, lo que puede hacer que se pierdan de vista otras responsabilidades en materia de inclusión como la flexibilización curricular, el Diseño Universal de los Aprendizajes^[86] y la garantía de ajustes razonables.

iii. La presencia de la sombra genera dependencia en el estudiante en situación de discapacidad, lo que restringe su participación y limita el desarrollo y ejercicio de su autonomía y capacidad de decisión^[87].

iv. La figura no está contemplada en el marco normativo del sistema educativo colombiano y existen otras formas de garantizar un acompañamiento adecuado en el proceso de inclusión como lo son los docentes de apoyo pedagógico a los que se refiere el Decreto 1421 de 2017 y los PIAR, que son herramientas idóneas para garantizar la pertinencia del proceso de enseñanza de acuerdo con los ritmos de aprendizaje de los estudiantes en situación de discapacidad.

57. A estos cuestionamientos se suman los desarrollados en el Protocolo clínico para el diagnóstico, tratamiento y ruta de atención integral de niños y niñas con trastornos del espectro autista del Ministerio de Salud y Protección Social^[88]. En este documento, aunque desde el ámbito de la salud, se reiteró que la finalidad de cualquier terapia para las personas en el espectro autista “es lograr la inclusión y participación en los contextos y ámbitos sociales”^[89]. No obstante, al analizar los impactos de las sombras terapéuticas, el citado documento advirtió que

“[1] la dependencia innecesaria en la ‘sombra’, puede incluso, interferir con las interacciones entre pares, evitar el proceso de generalización de las habilidades de la persona con TEA y obstruir su independencia. [2] La presencia ‘invasiva’ de la ‘sombra’, puede incluso resultar en niveles más bajos de participación de los maestros y restringir la interacción con los compañeros, evitando que tanto los maestros como los pares, aprendan estrategias de interacción con la persona con TEA y proporcionen apoyos ‘naturales’, tan importantes en el proceso. [3] La ‘sombra’ puede convertirse en un estímulo ‘diferencial’ para los pares del niño con autismo, quienes lo verán como alguien dependiente y ‘anormal’, por requerir permanentemente la compañía de un adulto. [4] Los niños con ‘sombras’, pueden llegar a tener menor nivel de tolerancia a la frustración por tener a todo momento a su disposición, la ‘solución’ a sus dificultades diarias. [5] Los esfuerzos por incluir a estas personas, no pueden convertirse en tareas ‘explícitas’ de unos pocos, deben ser responsabilidad del entorno, con todos sus integrantes”^[90].

58. La tensión evidenciada entre, por una parte, los acompañamientos en el aula —como lo son los maestros y tutores sombra— y, por la otra, los derechos a la autonomía, la participación, la vida independiente y la inclusión de personas en situación de discapacidad tiene solución en el ordenamiento jurídico actual. Las instituciones educativas y las entidades territoriales certificadas cuentan con herramientas pedagógicas que permiten garantizar la educación de la población en situación de discapacidad y maximizar la inclusión en las aulas. En concreto, deben priorizar la accesibilidad del servicio educativo por medio de la flexibilización curricular, el diseño e implementación de PIAR adecuados, la sensibilización de las comunidades educativas respecto de la discapacidad, el incentivo al surgimiento de apoyos espontáneos dentro del aula y la disponibilidad de los docentes de apoyo pedagógico a los que se refiere el Decreto 1421 de 2017.

59. A pesar de las tensiones evidenciadas previamente, existen circunstancias excepcionales —que deben ser verificadas y valoradas en cada caso— en las que un estudiante puede requerir algún tipo de acompañamiento dentro del aula, con independencia de la denominación que reciba el mismo. Estos casos se dan cuando el estudiante en situación de discapacidad, por ejemplo, (i) tiene una alta necesidad de acompañamiento o asistencia; (ii) se encuentra en fase de adaptación, (iii) requiere determinado apoyo pedagógico personalizado a pesar de la garantía de las demás medidas de inclusión o, (iv) presenta dificultades significativas a nivel comportamental, emocional y de socialización que afectan considerablemente su inclusión en el aula y el proceso educativo^[91].

60. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha concedido una serie de acompañamientos dentro del aula que no siempre denomina tutores o maestros sombra. En algunas sentencias se mencionan otras figuras como profesores especializados, acompañamientos terapéuticos y asistentes o auxiliares personales. A modo ilustrativo, el siguiente cuadro presenta una breve reseña de algunas decisiones en las que se solicitó algún tipo de acompañamiento dentro del aula.

61. La falta de consenso y claridad en los conceptos empleados para hacer referencia a los acompañamientos en el aula fue puesta de presente en la intervención de PAIIS en el marco de la sentencia T-457 de 2019 antes mencionada. En esa oportunidad, la organización experta señaló que la legislación colombiana sobre educación inclusiva “no hace referencia a las figuras de tutor o maestro sombra, shadow teacher, asistente o auxiliar terapéutico, asistente educativo, etc”. Sin embargo, para PAIIS, “[e]n la práctica, estos términos se han venido utilizando en forma intercambiable sin que haya claridad entorno a las diferencias de fondo entre ellos"^[92].

62. Por ejemplo, sobre la figura de tutor sombra, la Corte Constitucional empleó en la jurisprudencia el uso de ese concepto para referirse, de manera indistinta, a los acompañamientos permanentes dentro y fuera del aula. Sin embargo, como se precisó anteriormente, la sentencia SU-475 de 2023 introdujo una distinción entre los acompañamientos o docentes de apoyo personalizado y la figura de los tutores sombra o sombras terapéuticas. Al respecto, la Sala Plena sostuvo que los tutores sombra son servicios de salud que (i) tienen una finalidad general de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompañamiento permanente de la persona fuera de la escuela^[93]. Por su parte, la Sala manifestó que los docentes de apoyo personalizado en el aula tienen una finalidad prevalentemente educativa y pedagógica pues, en principio, están dirigidos a atender una “necesidad educativa propia del proceso de educación inclusiva”^[94].

63. Lo anterior implica que en esa sentencia la Corte renunció al uso del término “tutor sombra” para denominar los diferentes tipos de acompañamiento en el aula para estudiantes en situación de discapacidad. Como término alternativo para escenarios educativos, la sentencia optó por “docente de apoyo personalizado”. En ese caso era clara la finalidad pedagógica del acompañamiento requerido por el niño accionante, así que el término empleado por la sentencia se ajustó a las características del apoyo ordenado. No obstante, como puede concluirse de la jurisprudencia constitucional, no en todos los casos los acompañamientos en el aula tienen una finalidad pedagógica. Existen situaciones en los que con esos acompañamientos se pretende atender necesidades de carácter terapéutico o asistencial. Por lo tanto, debido a la diversidad de necesidades que pueden satisfacerse con los acompañamientos en el aula, en esta providencia se preferirá el término “apoyo educativo para la inclusión”.

64. El concepto mencionado abarca los distintos tipos de apoyo que pueden ser requeridos para la inclusión de estudiantes en situación de discapacidad en el aula y se ajusta a los postulados del modelo social de la discapacidad en tanto: (i) la palabra “apoyo” rescata la agencia de la persona en situación de discapacidad porque limita la idea de que su proceso de inclusión depende de un tercero; (ii) es un concepto que prescinde del vocablo “sombra” y, en consecuencia, reconoce que el apoyo no debe ser de carácter permanente ni para todas las actividades; y (iii) el hecho de que el concepto indique que el propósito del acompañamiento es la inclusión refleja que este tipo de apoyos deben estar orientados a fomentar la autonomía, la vida independiente y la participación de las personas en situación de discapacidad. Cabe precisar que estas distinciones no son solo semánticas, sino que supeditan la función y el objetivo del apoyo educativo para la inclusión a la garantía de la participación inclusiva y al fomento de la autonomía de los estudiantes en situación de discapacidad, como se precisará en adelante.

65. En consecuencia, un apoyo educativo para la inclusión consiste en la asignación de una persona que acompaña a uno o varios estudiantes en situación de discapacidad durante el desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y según sus respectivas necesidades. La figura del apoyo educativo para la inclusión no debe ser confundida con la del docente de apoyo pedagógico prevista en el Decreto 1421 de 2017. Este tiene la función de acompañar pedagógicamente a los docentes de aula y, por lo tanto, no acompaña directamente a los estudiantes en situación de discapacidad^[95].

66. En la categoría “apoyo educativo para la inclusión” quedan comprendidas todas las figuras que, con independencia de su finalidad terapéutica, pedagógica o asistencial suponen un acompañamiento del estudiante en situación de discapacidad dentro del aula. Sobre este tipo de apoyos, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advierte que “[e]l apoyo también puede consistir en un asistente de apoyo cualificado para la enseñanza, compartido entre varios alumnos o dedicado exclusivamente a uno de ellos, dependiendo de las necesidades del alumno”^[96].

67. En conclusión, aunque la jurisprudencia constitucional se refirió a ciertos apoyos dentro del aula con el calificativo de sombras, la reciente sentencia SU-475 de 2023 dejó claro que las sombras terapéuticas o tutores sombra son un servicio del sector salud que se presta fuera de la escuela. En el escenario educativo, en cambio, es más conveniente el uso de otros conceptos como “docentes de apoyo personalizado” —por el que optó la mencionada sentencia— o “apoyo educativo para la inclusión” que es el que acoge esta providencia por las razones ya expuestas. Ahora bien, con independencia de la denominación que reciban, los acompañamientos en el aula pueden tener implicaciones similares a las de las sombras respecto del derecho a la autonomía, la vida independiente y la participación de los estudiantes en situación de discapacidad.

68. Así pues, los apoyos educativos para la inclusión deben estar sujetos a los siguientes criterios y condiciones con el fin de evitar o minimizar los efectos negativos que puede suponer un acompañamiento permanente de los estudiantes en situación de discapacidad:

69. En conclusión, el reconocimiento del apoyo educativo para la inclusión a partir de estos criterios permite compatibilizar de mejor manera este tipo de acompañamientos en el aula con los postulados de la educación inclusiva y del modelo social de la discapacidad. En concreto, la aplicación de estos criterios fortalece la orientación de los apoyos educativos para la inclusión hacia los principios de autonomía, participación y vida independiente.

70. Con base en las consideraciones expuestas hasta aquí, la Sala procederá a estudiar y resolver el caso concreto.

Caso concreto

71. La señora I. considera que el Colegio Los Cerros y la Secretaría de Educación de Norte de Santander vulneraron el derecho a la educación inclusiva de F. al no asignarle un apoyo educativo para la inclusión que lo acompañe durante toda su jornada escolar. F. es un niño de 6 años que se encuentra dentro del espectro autista y actualmente cursa el grado primero.

72. De las afirmaciones y las pruebas aportadas con la acción de tutela y la respuesta de la Secretaría de Educación de Norte de Santander no es posible derivar que, antes de la solicitud de amparo constitucional (el 24 de marzo de 2023), el colegio y la secretaría de educación hayan dado cumplimiento a sus obligaciones en materia de inclusión educativa. Basta con regresar sobre la respuesta de la Secretaría de Educación de Norte de Santander a la acción constitucional para advertir que todas las gestiones relacionadas con la garantía del derecho a la educación de F. fueron posteriores a la presentación de la tutela como se expone a continuación.

73. En primer lugar, la Secretaría de Educación de Norte de Santander hizo referencia a una serie de órdenes e instrucciones que dio a los directivos y docentes del Colegio Los Cerros respecto de la atención educativa de Francisco. Así mismo, la entidad se refirió a escenarios de formación e instrucción docente con el propósito de fortalecer sus competencias en la atención de estudiantes en situación de discapacidad y facilitar el proceso de revisión, seguimiento y evaluación de los PIAR^[105]. No obstante, dentro de los anexos aportados con la respuesta de la secretaría se encuentra la Circular n.° 006, del 24 de marzo de 2023, en la que la rectora del Colegio Los Cerros programó una jornada de capacitación docente para el 27 de marzo del mismo año^[106]. La capacitación, según la circular, partió de la identificación y caracterización de los estudiantes en situación de discapacidad de la institución y estuvo orientada a la capacitación de los docentes respecto del diligenciamiento del formato de PIAR. En la misma comunicación interna, la rectora agendó 4 capacitaciones adicionales a desarrollar durante el año 2023.

74. En segundo lugar, de acuerdo con el acta de la primera capacitación docente realizada (27 de marzo de 2023) no fue sino hasta ese día que los docentes del Colegio Los Cerros tuvieron acceso al formato de PIAR. Dentro de los compromisos del encuentro se consignó que la docente de apoyo pedagógico remitiría el mencionado formato a los correos de los docentes^[107].

75. En tercer lugar, en respuesta al auto de pruebas proferido en sede de revisión, la Secretaría de Educación de Norte de Santander remitió el PIAR formulado a F.. Este instrumento fue diligenciado por la docente del grado primero el 29 de marzo de 2023 y, de acuerdo con lo consignado en él, en el proceso de valoración del niño participaron la coordinadora académica, el coordinador de convivencia, la docente de apoyo pedagógico y la docente de orientación escolar^[108].

76. En consecuencia, es posible concluir que el Colegio Los Cerros y la Secretaría de Educación de Norte de Santander vulneraron el derecho a la educación inclusiva del niño F., pues omitieron el cumplimiento de las responsabilidades previstas en el Decreto 1421 de 2017 hasta la presentación de la acción de tutela que dio origen a este proceso. Antes del 24 de marzo de 2023, a pesar de que F. se encontraba vinculado al sistema educativo, no hay constancia de ninguna gestión encaminada a la identificación de las barreras que impiden o dificultan su acceso a la educación. Tampoco se evidencia antes de la formulación del PIAR la garantía de los ajustes razonables requeridos por el niño, y los espacios de caracterización de los estudiantes en situación de discapacidad y de formación docente respecto del proceso de inclusión educativa aparecieron en el radar de la institución una vez presentada la acción de tutela.

77. En este entendido es importante llamar la atención del Colegio Los Cerros y de la Secretaría de Educación de Norte de Santander respecto de la importancia de asumir de manera proactiva el cumplimiento de las responsabilidades previstas en los literales b y c del artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017. La inclusión educativa de las personas en situación de discapacidad es un proceso que demanda el compromiso, el diálogo y la concertación de todos los actores involucrados. No es una lista de formatos y requisitos que puedan llenarse ante la premura de cumplir las normas, sino un derecho que se consolida y garantiza en la cotidianidad del proceso educativo, y que debe tener como horizonte la autonomía, el aprendizaje, la igualdad y el desarrollo del potencial humano de los estudiantes en situación de discapacidad. Solo la realización de estos valores en la escuela permitirá su expansión a los demás ámbitos de la sociedad.

78. Ahora bien, estas situaciones que implicaron la vulneración del derecho a la educación inclusiva de F. no son las que motivaron la presentación de la acción de tutela. Así pues, la Sala pasará a determinar si la falta de asignación de un apoyo educativo para la inclusión durante la jornada escolar de F. vulnera también su derecho a la educación inclusiva.

79. En el PIAR formulado al niño, la docente de aula indicó que F. agrede a otros niños en algunas ocasiones, presenta dificultades en el relacionamiento y la comunicación, no realiza las actividades solo, rechaza la cercanía de sus compañeros y de la docente, y no informa cuando va a realizar sus necesidades fisiológicas^[109]. Igualmente, de acuerdo con la valoración consignada en el PIAR, a F. “se le dificulta agarrar el lápiz o color, sus trazos no son coherentes [y] no recibe instrucciones en el trabajo de motricidad fina (…) También se le dificulta el reconocimiento de figuras, vocales y colores”^[110]. Por esa razón, el PIAR indica que “todas las actividades deben ser supervisadas y dirigidas”^[111]. En consecuencia, dentro de las necesidades consignadas en el PIAR se encuentra el acompañamiento “de una persona que le sirva de guía o sombra”^[112]. La caracterización realizada en el PIAR coincide con algunos de los informes de control aportados por la accionante y por I.. En estos se hizo referencia a las dificultades de comunicación, socialización y control de esfínteres del niño^[113].

80. En este orden de ideas, es posible concluir que existen circunstancias que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hacen procedente la asignación de lo que esta Sala denomina un “apoyo educativo para la inclusión”. En concreto, el niño presenta dificultades comportamentales, de interacción, en el manejo de emociones y control de esfínteres. Además, requiere apoyo para asumir la realización de las actividades propias del proceso pedagógico. Sin embargo, aunque en el PIAR del niño hay una caracterización detallada de estas necesidades y el equipo de formulación estableció que F. requería un acompañamiento en aula, la Secretaría de Educación de Norte de Santander se abstuvo de asignarlo. Esto, sumado al tardío despliegue de las otras acciones encaminadas a garantizar el derecho a la educación inclusiva de F., afectó el adecuado desarrollo del proceso educativo.

81. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que en el PIAR de F. se advierte que el acompañamiento en el aula que el niño requiere es realizado por su abuela. Específicamente, en el acápite de descripción de la manera en que se materializan los apoyos se consignó que algunos de los ejercicios propuestos en el aula son realizados por el niño “con el apoyo de la abuela que lo acompaña y le ayuda a controlar el comportamiento dentro y fuera del aula”^[114]. Como lo apuntó la intervención de la Liga Colombiana de Autismo, situaciones como esta no solo incrementan las responsabilidades y los retos que ya asumen las familias de personas en situación de discapacidad, sino que también pueden afectar el proceso pedagógico de los estudiantes. El deber de proveer los apoyos educativos para la inclusión es de las autoridades del sector educativo como se precisó en las consideraciones de esta sentencia y no puede trasladarse a las familias. Por otra parte, el hecho de que esa tarea la asuman los padres u otros familiares puede implicar una mayor restricción a la autonomía, la vida independiente y la participación del estudiante dada la confusión de roles que puede presentarse.

82. Como remedio a la vulneración a los derechos fundamentales de F., la Sala Primera de Revisión de T. le ordenará a la Secretaría de Educación de Norte de Santander que, en coordinación con el Colegio Los Cerros, proporcione a F. un apoyo educativo para la inclusión que lo asista durante la jornada escolar respecto de las necesidades identificadas en el PIAR. Esta orden deberá ejecutarse con pleno cumplimiento de las siguientes condiciones derivadas de los criterios consolidados en la tabla del párrafo 68 de esta providencia:

i. Las funciones del apoyo educativo para la inclusión se limitarán a la asistencia de Francisco desde los ámbitos de la conducta adaptativa, la regulación emocional, el comportamiento y las demás necesidades identificadas en el PIAR.

ii. El acompañamiento suministrado debe estar orientado a mejorar o superar las dificultades identificadas en el PIAR, de tal forma que se fortalezca la autonomía, la participación, la vida independiente y la inclusión del niño dentro del aula.

iii. Las funciones y objetivos del apoyo educativo para la inclusión deberán consignarse de manera precisa y clara en el PIAR formulado a F..

iv. La Secretaría de Educación de Norte de Santander, el Colegio Los Cerros , los docentes de aula y apoyo pedagógico, F. y su familia deberán realizar una evaluación periódica de los avances respecto de las necesidades que justificaron la asignación del apoyo educativo para la inclusión en esta providencia. Igualmente, deberán determinar en qué momento se puede reducir la intensidad o suprimir el acompañamiento.

v. En ningún caso el apoyo educativo para la inclusión ordenado podrá ser excusa para la supresión de otros ajustes razonables o la negativa de implementarlos.

vi. La Secretaría de Educación de Norte de Santander, el Colegio Los Cerros y la familia de F. deberán avanzar en el cumplimiento de las responsabilidades previstas en el Decreto 1421 de 2017 con la finalidad de garantizar la accesibilidad, la flexibilidad curricular, la adaptación del sistema de evaluación, la identificación de barreras y la adopción de los ajustes razonables requeridos en el proceso de inclusión educativa de F..

vii. La Secretaría de Educación de Norte de Santander y el Colegio Los Cerros podrán disponer que el apoyo educativo para la inclusión asignado a F. acompañe a otros estudiantes en situación de discapacidad, siempre que las necesidades de todos lo permitan, y atendiendo a un criterio de eficiencia.

83. Finalmente, la Sala considera pertinente recordar al Colegio Los Cerros que, de conformidad con el artículo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017, el PIAR de los estudiantes en situación de discapacidad debe ser actualizado anualmente con la participación del o los docentes de aula, el docente de apoyo pedagógico, la familia y el estudiante. En este sentido, se le ordenará al Colegio Los Cerros que, en caso de que no lo haya hecho, adelante dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia el proceso de actualización del PIAR de Francisco para el año 2024.

Síntesis de la decisión

84. En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional resolvió el caso de F., un niño de 6 años dentro del espectro autista que se encuentra cursando el grado primero en el Colegio Los Cerros del municipio de Los Patios (Norte de Santander). El 1 de marzo de 2023, el Colegio Los Cerros presentó una petición ante la Secretaría de Educación de Norte de Santander en atención a una solicitud de la madre de F.. En dicha petición, la institución educativa le solicitó a la entidad la asignación de un “acompañante terapéutico de carácter pedagógico” que acompañe al niño durante la jornada escolar. El 24 de marzo siguiente, ante la falta de notificación de la respuesta de la entidad, la madre de F. presentó una acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Cúcuta. Según afirmó en la demanda, esta entidad vulneró el derecho de petición del niño por no responder la petición dentro del término previsto, al igual que su derecho a la educación inclusiva por no realizar la designación del acompañamiento.

85. El juez de única instancia evidenció que la posible responsable de la vulneración de los derechos del niño no era la Secretaría de Educación de Cúcuta, sino el Colegio Los Cerros y la Secretaría de Educación de Norte de Santander. Por esta razón, el juez dispuso su vinculación al trámite constitucional. En el fallo, el juez consideró que no se cumplió el requisito de legitimación en la causa por activa respecto de la vulneración alegada al derecho de petición del niño. Para fundamentar esta conclusión, la sentencia de única instancia sostuvo que la petición fue presentada por el Colegio Los Cerros y no por la madre del niño. Respecto del derecho a la educación inclusiva, el juez concluyó que no se vulneró ese derecho tras evidenciar que tanto el colegio como la secretaría de educación realizaron gestiones y actividades tendientes a garantizar la inclusión educativa del niño.

86. En esta decisión, la Sala concluyó que el juez de instancia falló mal al considerar que no se cumplía el presupuesto de legitimación en la causa por activa respecto de la vulneración del derecho de petición. En concreto, esa determinación implicó la prevalencia de una formalidad sobre (i) el hecho de que la petición fue presentada por solicitud de la madre del niño; (ii) la titularidad de los derechos que se buscaban garantizar con lo pedido, y (iii) la calidad de sujeto de especial protección de Francisco. No obstante, la Sala constató la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la vulneración del derecho de petición, pues la Secretaría de Educación de Norte de Santander respondió la petición durante el trámite de tutela.

87. Ahora bien, el principal campo de análisis de esta providencia estuvo relacionado con determinar si el colegio y la secretaría de educación departamental vulneraron el derecho a la educación inclusiva de F. por no asignarle un apoyo educativo para la inclusión. En este sentido, la Sala analizó el caso concreto después de referirse a (i) el modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida independiente de las personas en situación de discapacidad a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; (ii) el concepto de educación inclusiva, sus postulados, objetivos y a las fuentes normativas que la fundamentan como modelo educativo y, (iii) el concepto de ajustes razonables y la tensión existente entre el modelo de educación inclusiva y la figura del tutor sombra u otros acompañamientos permanentes en el aula.

88. Esta sentencia retomó la sentencia SU-475 de 2023 en la que la Sala Plena de la Corte evitó referirse a la figura de tutor o maestro sombra en el escenario educativo. De acuerdo con esa sentencia, estas figuras son propias del sector salud y en el contexto educativo se debe privilegiar el uso de términos como “docentes de apoyo personalizado en aula”. La presente sentencia, tras advertir que no todas las necesidades de apoyo en el escenario educativo tienen carácter pedagógico o de docencia prefirió el uso del concepto “apoyo educativo para la inclusión” en el que quedan cubiertos los apoyos de carácter asistencial, terapéutico y pedagógico.

89. En el análisis del caso concreto, se pudo establecer que el colegio y la secretaría de educación vulneraron el derecho a la educación inclusiva del niño debido a que todas las gestiones tendientes a garantizar su inclusión educativa fueron desplegadas después de la presentación de la acción de tutela. Además de esto, el análisis del PIAR y de las pruebas integradas al expediente permitió concluir que existen circunstancias que hacen de este un caso excepcional. En este sentido, es necesario garantizar al niño un apoyo educativo para la inclusión con la finalidad de mejorar o superar las dificultades comportamentales, de interacción, manejo de emociones, control de esfínteres y las demás que fueron identificadas en el PIAR.

90. Aunque concedió el apoyo requerido, la sentencia fue clara sobre las limitaciones que ese tipo de medidas pueden tener en otros derechos. En consecuencia, la sentencia estableció una serie de condiciones para la provisión del apoyo educativo para la inclusión ordenado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta el 5 de abril de 2023. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho de petición y CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la educación inclusiva del niño F., de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO. ORDENAR a la Secretaría de Educación de Norte de Santander que, en coordinación con el Colegio Los Cerros, y dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia proporcione a F. un apoyo educativo para la inclusión que lo asista durante la jornada escolar. Esta orden deberá ejecutarse con pleno cumplimiento de las siguientes condiciones:

i. Las funciones del apoyo educativo para la inclusión se limitarán a la asistencia de Francisco desde los ámbitos de la conducta adaptativa, la regulación emocional, el comportamiento y las demás necesidades identificadas en el PIAR.

ii. El apoyo suministrado debe estar orientado a mejorar o superar las dificultades identificadas en el PIAR, de tal forma que se fortalezca la autonomía, la participación, la vida independiente y la inclusión del niño dentro del aula.

iii. Las funciones y objetivos del apoyo educativo para la inclusión deberán consignarse de manera precisa y clara en el PIAR formulado a F..

iv. La Secretaría de Educación de Norte de Santander, el Colegio Los Cerros, los docentes de aula y apoyo pedagógico, F. y su familia deberán realizar una evaluación periódica de los avances respecto de las necesidades que justificaron la asignación del apoyo educativo para la inclusión en esta providencia. Igualmente, deberán determinar en qué momento se puede reducir la intensidad o suprimir el acompañamiento.

v. En ningún caso el apoyo educativo para la inclusión ordenado podrá ser excusa para la supresión de otros ajustes razonables o la negativa de implementarlos.

vi. La Secretaría de Educación de Norte de Santander, el Colegio Los Cerros y la familia de F. deberán avanzar en el cumplimiento de las responsabilidades previstas en el Decreto 1421 de 2017 con la finalidad de garantizar la accesibilidad, la flexibilidad curricular, la adaptación del sistema de evaluación, la identificación de barreras y la adopción de los ajustes razonables requeridos en el proceso de inclusión educativa de F..

vii. La Secretaría de Educación de Norte de Santander y el Colegio Los Cerros podrán disponer que el apoyo educativo para la inclusión asignado a F. acompañe a otros estudiantes en situación de discapacidad, siempre que las necesidades de todos lo permitan, y atendiendo a un criterio de eficiencia.

TERCERO. ORDENAR al Colegio Los Cerros que, en caso de que no lo haya hecho, adelante dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia el proceso de actualización del PIAR de Francisco para el año 2024, de conformidad con lo regulado en el Decreto 1421 de 2017.

CUARTO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto estatutario 2591 de 1991.

N., comuníquese y cúmplase.

N. ÁNGEL CABO

Magistrada

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General