Sistemas de determinación del precio y condiciones de pago en el contrato internacional de construcción
| Autor | Maximiliano Rodríguez Fernández - Adriana Rojas Tamayo |
| Cargo | Estudiante de Derecho de la Universidad Externado de Colombia - Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 23-68 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 7, Número 1 (2008)
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Sistemas para la Determinación del precio y Condiciones de Pago en el contrato
internacional de construcción
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Adriana Rojas Tamayo2
Maximiliano Rodríguez Fernández3
Sumario: 1. El Contrato Internacional de Construcción. 2.
Supuestos para la determinación del precio y las Condiciones
de Pago. 3. Métodos para fijar el Precio. 3.1Precio Alzado
3.1.1.Eventos Propicios. 3.1.2Titular de los Riesgos 3.2. Costos
Reembolsables. 3.2.1. Titular de los Riesgos. 3.2.1.1. Métodos
para reducir los Riesgos. 3.2.2. Determinación de los Costos
Reembolsables. 3.2.3. Determinación de la Retribución al
Contratista. 3.2.4. Registros. 3.3. Precio Unitario. 3.3.1.
Eventos Propicios. 3.3.2. Titular de los Riesgos. 4. Condiciones
de Pago. 4.1. Anticipo. 4.2. Pago durante la Construcción. 4.3.
Pago después de la aceptación de la obra. 4.4. Pago después
de la expiración del Periodo de Garantía. 4.5 Concesiones 5.
Primas. 6. Moneda del Precio. 7. Consideraciones Finales. 8.
Anexo
1. El Contrato Internacional de Construcción4
Como respuesta a las necesidades que afrontan las economías nacionales en el nuevo
contexto de la globalización, y en particular la necesidad de contar con infraestructuras
que faciliten el libre comercio, los Estados y los particulares han desarrollado estructuras
financieras y jurídicas que hacen posible que tanto los Estados como los mismos
particulares construyan o instalen estructuras (líneas férreas, túneles, aeropuertos,
autopistas, acueductos) 5, sin desembolsar grandes cantidades de recursos del erario
Este artículo fue presentado a la revista el día 2 de abril de 2008 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 4 de junio de 2008, previa revisión del concepto emitido
por el árbitro evaluador.
1 El presente trabajo constituye una entrega parcial del proyecto de investigación denominado “El Contrato de
Construcción Internacional”, adelantado dentro del marco del grupo de investigación Derecho Comercial
Colombiano y Comparado del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
2 Estudiante de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, miembro del proyecto de investigación “El
Contrato de Construcción Internacional” del Departamento de Derecho Comercial de la misma Universidad.
3 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y Bursátil de la
misma Universidad con maestría en Derecho Comercial Internacional de la Universidad de Londres, Queen
Mary College, docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia y profesor de Derecho Comercial Internacional.
4 MAXIMILIANO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. “El Contrato Internacional De Construcción: Aspectos Generales”,
REVIST@ e – Mercatoria, vol. 5, nº 1, 2006; en [www.emercatoria.edu.co]
5 PROF. DR. FRITZ NICKLISCH. Realization of privately financed infrastructure projects - Economic viability,
contract structure, risk management, University of Heidelberg.
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público6. Esas nuevas estructuras se agrupan en lo que hoy conocemos como “Project
Finance”, concepto éste que significa un innovador mecanismo de financiación que
permite al empleador del proyecto, público o privado, llevarlo acabo obteniendo la
financiación de la inversión sin contar, por otros medios propios o ajenos, con la
capacidad financiera necesaria. A diferencia de los mecanismos de crédito utilizados
habitualmente, el Project Finance se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene el
proyecto para generar recursos, que habrán de ser suficientes para pagar los
rendimientos del capital, el beneficio del explotador y la devolución del capital invertido7.
El Project Finance incorpora una estructura contractual compleja que debe responder a
las necesidades del proyecto, incluyendo, por ejemplo, la financiación del mismo8, la
propiedad de las obras y estructuras, las garantías, el manejo y administración del riesgo,
y claro está, la construcción de las obras9. Como regla general, esa estructura contractual
tiene como propósito principal, satisfacer una necesidad en materia de infraestructura a
un conglomerado social, sin que ello signifique la asunción de altos costos por parte de la
institución que representa a ese conglomerado y que impulsa la construcción de la obra.
Para ello es necesaria la participación de diferentes entes jurídicos que se encargan de
asumir, en la medida de su capacidad, los diferentes riesgos que se generan durante el
desarrollo del proyecto. Así, por ejemplo, el constructor de las obras deberá asumir, en la
gran mayoría de los casos, los riesgos inherentes al desarrollo mismo de las obras, su
pérdida o deterioro por hechos no constitutivos de fuerza mayor, o los errores en el
diseño de las mismas cuando éste también se le ha encomendado.
En esa estructura contractual, el contrato de construcción se constituye en un
instrumento jurídico de suma importancia por incorporar no solo los intereses
económicos, sino también la política de riesgos a cargo de cada una de las partes e
inherentes al proyecto mismo. Es allí donde se pacta el alcance de las obras a realizarse
6 En Colombia, por ejemplo, el Gobierno Nacional ha venido desarrollando en los últimos años un programa
de promoción de la participación del sector privado en la enajenación de activos y en el financiamiento,
construcción y operación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura en los sectores de vías, puertos
y aeropuertos, transporte urbano, energía, gas, comunicaciones, agua potable y saneamiento básico.
CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL, DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Docu mento
Conpes 3284.
7 Un punto fundamental en cualquier Project Finance es la determinación del nivel de endeudamiento que el
proyecto puede soportar. Se propone un nuevo sistema de establecimiento y control de dicha capacidad de
endeudamiento, basado en métodos de actualización, pero en el cual la cobertura es de tipo temporal,
consiguiendo otorgar una mayor flexibilidad a los gestores de la empresa. ROBERT MARSÁN ÁLVAREZ. “Project
Finance” Un nuevo mecanismo de financiación de inversiones o una aproximación del sistema financiero al
concepto de riesgo y de empresa en los sectores no financieros, en
[http://www.bcn.es/mediambient/cas/down/masu2_1.pdf ].
8 La gran mayoría de los recursos es obtenida en forma de créditos, los cuales son otorgados tanto por la
banca multilateral como por la banca privada que participa activamente en el Mercado financiero de
sindicados. CHRISTA HAINZ & STEFANIE KLEIMEIER. Political Risk in Syndicated Lending: Theory and Empirical
Evidence Regarding the Use of Project Finance.
9 Dentro del “Project Finance” se pueden dar bien uno o varios contratos de construcción según sea el sistema
elegido para la satisfacción de la necesidad en i nfraestructura u obras civiles, toda vez que la obtención del
producto final se debe a un proceso de elaboración que se compone de las fases generales de diseño y
construcción del proyecto, este “Project Delivery System”, como se conoce en la práctica, puede realizarse
jurídicamente a través de dos contratos independientes y secuenciales con el diseñador y el constructor
(Diseñar-seleccionar-construir) o a través de un único contrato que contenga ambas prestaciones, la de
diseñar y construir, en lo que se conoce como “Turn Key” o contrato llave en mano. ROBERT C. BASS.
Construction Contracts for Owners, marzo 31, 2000, pp. 2.
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y claro está, el valor que el constructor recibirá como contraprestación de los servicios
prestados y de los riesgos que el mismo va a asumir. Ese contrato toma mayor
trascendencia ya que en la gran mayoría de los casos, en los proyectos de construcción
se contraponen los intereses jurídicos y económicos de agentes de diferentes Estados, y
en buena parte también de diferentes tradiciones jurídicas. De allí la complejidad de éstos
instrumentos jurídicos y de su negociación.
En ese contexto, entendemos el contrato de construcción como aquella disposición de
intereses por la que una parte, denominada empleador, encomienda a otra, denominada
contratista, el diseño y/o la construcción de una obra material, en la gran mayoría de los
casos bajo la constante supervisión de un interventor 10. La prestación a cargo del
contratista es remunerada por el empleador a través de un precio que le reconoce costos
y utilidades. Nos encontramos entonces frente a un contrato de construcción cuando el
objeto del mismo consiste en la obligación de hacer o adelantar trabajos de orden
material, conforme a las previas especificaciones del empleador, para la producción de
una infraestructura o la implementación de una tecnología, sin que entre las partes
existan deberes de subordinación o dependencia.
Vale la pena señalar que algunos autores sostienen que jurídicamente el contrato
internacional de construcción corresponde a aquellos de los denominados de obra,
suministro, prestación de servicios o simplemente a una combinación de estos tipos
contractuales11. Sin embargo, el objeto y la causa de éste contrato no coinciden con el
contenido del acuerdo que se traba entre quienes celebran alguno de los tipos
contractuales antes mencionados, ni se erige para la satisfacción de alguno de los
intereses que los mencionados suelen satisfacer. Igualmente, entendiendo la causa del
contrato internacional de construcción como la satisfacción de necesidades de
infraestructura o la transferencia de tecnología12 en países en vías de desarrollo, no es
propio afirmar que la naturaleza jurídica del mismo corresponda a uno de los tipos
contractuales antedichos, más bien se trata de un contrato innominado que se regula por
la disciplina del contrato en general, disciplina que se podrá complementar con la
reglamentación específica de tipos legales determinados con los que comparta algunos
rasgos característicos, sin que de tal práctica resulte la calificación parcial del contrato
según figuras típicas porque tal cosa impediría la solución normativa más apropiada para
el caso concreto13.
Uno de los aspectos que caracterizan al contrato internacional de construcción es la
identidad usual de sus partes: como empleador suele obrar una entidad administrativa de
un Estado y como contratista una sociedad extranjera o varias sociedades extranjeras
asociadas. Obra como contratista una sociedad extranjera radicada en un país
10 La práctica internacional lo denomina Engineer o Construction Manager.
11 LEO D'ARCY, BARBARA CLEAVE, CAROLE MURRAY Y CLIVE M. SCH MITTHOFF. Schmitthoff's Export Trade: The Law
and Practice of International Trade, 10.ª ed., Thomson Sweet & Maxwell, 1999, cap. 25, pp. 511 a 533.
12 Cfr. LEO D'ARCY, et á l. Idem, Economically, it is a contract for the transfer of technology from one country to
another.
13 C. MASSIMO BIANCA. Derecho Civil 3. El Contrato, Trad. Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés, 1.ª ed., Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2007, cap. Octavo, pp.467 a 517.
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