Situaciones particulares relacionadas con la ejecución del contrato
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En este punto debemos considerar algunas circunstancias particulares que pueden afectar la ejecución normal del contrato, como la suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y la figura del pago del salario sin prestación del servicio que se consignó en el art. 140 del mismo código.
La suspensión del contrato de trabajo DefiniciónLa suspensión del contrato de trabajo se genera cuando, por alguna de las razones expresamente previstas en el CST, el trabajador deja de prestar su servicio en forma personal al empleador, y en consecuencia éste le deja de pagar a aquel salarios.
Efectos jurídicos de la suspensión del contrato de trabajoConforme a la definición expuesta, puede afirmarse que la sustitución patronal implica que temporalmente, las partes se ven eximidas de cumplir con sus obligaciones legales principales (prestación personal del servicio y pago de salario).
No obstante, además de ello, surgen interrogantes prácticos sobre el tema relacionado con el pago de aportes a seguridad social integral durante la suspensión del contrato.
Al respecto vale la pena señalar que el Decreto 806 de 1998 en su /node/71 art. 71 dispone:
“Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.”
“Cuando se marque X en este Campo, se tratará de una Suspensión temporal del contrato de trabajo o licencia no remunerada, donde no es obligatorio hacer aportes a todos los Sistemas de la Protección Social, se debe aplicar el porcentaje de IBC correspondiente al empleador. Para los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud el aporte debe seguir el procedimiento establecido en el art. 71 del Decreto número 0806 de 1998...”
Algunos sostienen que, como la norma del Decreto 806 de 1998 hace mención única y exclusivamente a los aportes al sistema de seguridad social en salud, no hay lugar al pago de aportes al sistema de pensiones.
En concepto Rad. 134658 del 27 de junio de 2012 el Ministerio de Salud y Protección Social contempló sobre el particular que:
“(…) Frente al tema objeto de consulta, debe indicarse que en criterio de esta Dirección y conforme a lo dispuesto en el art. 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada o suspensión del contrato de trabajo de un trabajador del sector privado, debe efectuarse el aporte en salud por parte del empleador, y de manera voluntaria por parte del afiliado, para lo cual será necesario que medie la autorización del trabajador; en este caso, los aportes serán asumidos sobre el salario que percibe el trabajador en la parte que le corresponde asumir a cada uno de ellos, esto es, el 8.5% del aporte a cargo del empleador y 4% restante a cargo del trabajador.
En efecto, el citado art. se aplica únicamente respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como se aprecia a continuación:
“En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato.”.
En cuanto al pago de aportes a los Sistemas de Pensiones y Riesgos .Profesionales, debe señalarse que la forma como se dará cumplimiento a esa obligación frente al trabajador al que temporalmente se le suspende el contrato no ha sido reglamentada, siendo esa la razón que nos lleva a concluir que frente a la no prestación del servicio que origine el pago de un salario, no es viable efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Riesgos Profesionales, aspecto este que consideramos incluye la no obligatoriedad de pagar el porcentaje de solidaridad en materia pensional.
El criterio antes expuesto ha sido compartido igualmente por la entonces Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social, la cual en comunicación 103464 del 15 de mayo de 2005, aún vigente
“De la lectura del art. 53 citado, se determina que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos válidos para el reconocimiento pensional, pues expresamente se autorizaba al empleador a descontar los mismos para efectos de la jubilación.La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.
Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no presta sus servicios y por consiguiente el empleador no está obligado a pagar los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo, consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en materia de pensiones.
Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del estado de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el trabajador cumplió 20 años de edad y la fecha en que se presente alguno de los riesgos anotados; por lo cual se recomienda que el trabajador asuma el pago de la cotización.”
Visto lo anterior, reiteramos la afirmación según la cual aunque la materia no ha sido reglamentada, consideramos que no corresponde al empleador realizar los aportes al Sistema de Pensiones así como al de Riesgos Profesionales, por las razones ya mencionadas.
Así mismo...
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