Tendencias del Third-Party Funding y su futuro en el arbitraje internacional
| Autor | Sebastián Camilo Camayo Ortiz |
| Cargo | Estudiante del programa de Derecho de la Universidad del Cauca (Colombia) |
| Páginas | 17-62 |
con-tex to • re vista de de recho y ec onomía • n.º 5 6 • julio -diciemb re 2021 • pp. 17-62
derech o ec onómic o
inter naciona l
Tendencias del Third-Party
Funding y su futuro en
el arbitraje internacional
SEBASTI ÁN CAMILO CAMAYO ORTIZ1
RESUMEN
En este artículo se est udia el fenómeno de la financiación por terceros en el arbitraje
internacional (también conocido como Third-Party Funding o T PF) y se pretende con
este entender cómo las tendencias que atraviesa el TP F en la actualidad pueden favo-
recer su desarr ollo por los próximos diez años. Así, tras haber examinado el concepto
y la evolución de la figura por medio de una revisión bibliográfica, el escrito analiza
el futuro del T PF a partir de tres de sus tendencias más relevantes: I) el crecimiento
exponencial en el uso de la figura, II) la entrada a nuevos merc ados en los que esta era
poco o nada conocida, y III) su reciente etapa de regulación. De lo anterior, se concluye
que los diez años siguientes del TPF estarán probablemente marcados por su creci-
miento constante, ello al no haber signos de desaceleración en su uso y consolidación
en nuevos mercados. No obstante, el futuro de la figura parece estar principalmente
ligado a su tendencia reguladora, ya que lograría un concepto casi universal del TPF,
garantizaría la validez del fenómeno en jurisdicciones donde es prohibido al día de
hoy y contribuiría a resolver las críticas existentes en su contra.
Palabras clave: financiamiento de terceros, tercero financiador, acuerdo de finan-
ciamiento, arbitraje, arbitraje internacional, arbitraje comercial internacional, arbitraje
de inversiones, regulación.
1 Estudiante d el programa de Derecho d e la Universidad del Cauc a (Colombia) y miembro del Semi-
llero de Investig ación en Derecho Proc esal Jesús Herna ndo Segura de la misma u niversidad. Cor reo
electrónico: sebascamayo@u nicauca.edu.co. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7801-3184.
* DOI: https://doi.org/10.18601/01236458.n56.03
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ABS TR ACT
This article studies the T hird-Party Funding in international arbitration (best known
as TPF), in order to understand how TPF trends can promote its own development over
the next ten years. Thus, once having examined the concept and evolution of the figure
through a bibliographic review, the document analyzes the fut ure of the TPF based on
three of its most relevant trends: I) the exponential growth in the use of the fig ure, II)
the arrival of the figure to markets where it was shallow or not at all known, and III)
its recent stage of regulation. This paper concludes the next ten years of the TPF wil l
likely be defined by its steady growth because there are no signs of stagnation in its
use and consolidation on new markets. Nevertheless, the future of the figure seems
to be mainly linked to its legal regulation, since it would achieve a universal concept,
as well as guarantee the validity of the figure in jurisdictions where it is currently
prohibited, and contribute to solving criticisms against it.
Keywords: Third-party funding, third-party funder, funding agreement, arbi-
tration, international arbitration, international commer cial arbitration, investment
arbitrat ion, regulation.
INTRODUCCIÓN
Costoso, esa sería la palabra que puede venir a la cabeza de muchos abogados, inver-
sionistas y comerciantes cuando piensan en el arbitraje como método para re solver las
disputas, lo que se agrava aú n más si se habla de un procedimiento arbitral de carácter
internacional. De hecho, la International Arbitration Surve y (una prestigiosa encuesta sobre
arbitraje internacional que organiza la Escuela de Arbitraje Internacional del Quee n
Mary Univer sity of London [QMUL]) encontró en su edición del 2015 y 2018 que, según
la perspectiva de practicantes, árbitros, académicos y otros gr upos relacionados con
el arbitraje internacional, los costos resultan ser la peor característica de este meca-
nismo de resolución de conflictos (QMUL y White & Case, 2015, p. 7; Q MUL y White
& Case, 2018, p. 8). La verdad es que esa caracterización negativa no es para menos,
pues tiene fundamentos serios y sólidos para convertirse en una crítica legítima del
arbitraje internacional; por ejemplo, las cifras de cuánto puede gastar una par te en un
procedimiento arbitral adelantado ante el Centro Internacional de Arreglo de Dife-
rencias Relativas a Inversiones (CIADI), se ubican —en promedio par a el 2015— entre
los 5.6 y 4.9 millones de dólares americanos (Commission, 2016).
En realidad, la cuestión de los altos costos per sigue al arbitraje internacional —bien
sea de tipo comercial o de inversiones— desde hace mucho tiempo, al punto tal de
que ya es un aspecto amplio y fuertemente denunciado por un sector relevante de la
doctrina (Najar, 2013, pp. 305-314; Abdel Wahab, 2019, pp. 465 y ss.; Franck, 2019,
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pp. 181-190; Lew, 2019, pp. 291 y ss.)2; sin embargo, que sea una problemática de
antaño no implica que no existan alternativas o soluciones al respecto. Precisa mente,
este artículo se enfoca en una de ellas: el fenómeno de la financiación por terceros,
mejor conocido como Third-Party Fu nding (en adelante TPF). En el arbitraje, el TPF es
una figura que pe rmite a una parte en disputa financiar los gastos de un proced imiento
arbitral; básicamente, este fenómeno se compone por la oferta que brinda un ter cero
de financiar los costos que a una parte le signifique iniciar un arbitraje, ello a cambio
de que el tercero (llamado financiador) reciba un beneficio económico sobre el dere-
cho que potencialmente se pueda conseguir en el laudo que finalice la controversia o
en un eventual arreglo de transacción (Cremades, 2012, p. 156; Osmanoglu, 2015, p.
326; Dos Santos, 2017, p. 918; Henriques, 2019, p. 170)3.
De tal manera, los usuarios del arbitraje internacional que no tienen la suficiente
capacidad económica para hacerle frente, por ejemplo, a los altos costos de iniciar un
arbitraje en una institución arbitral, a los honorarios de abogados, a los honorarios
de los árbitros, al valor de los dictámenes periciales y demás gastos que requiera y
genere el procedimiento arbitral, tendrán una posibilidad real de af rontarlos a través
del TPF. Es más, podríamos decir que el financiamiento de terceros no solo es una
herramienta para actores insolventes, pues tal y como lo afirma un tribunal arbitral
de la Corte Permanente de Arbitraje (“CPA”) en el caso Manuel García Armas y otros
vs. La República Bolivariana de Venezuela del 2018:
la existencia de financiamiento por terceros no constituye p er se prueba de la insolvencia
de aquellos que recurren a dicho financiamiento. Ello porq ue, como remarcan los De-
mandantes, los motivos por los cu ales se recurre a financ iamiento por terceros pueden ser
2 Por ejemplo, para el 2011, las partes en un arbitraje int ernacional podían gast ar en el procedimiento
arbitral cif ras entre £ 1 413 0 00 y £ 1 580 000: (The Cha rtered Institu te of Arbitrators [CIA rb] , 2 011).
Igualmente, Mar quais y Grec (2020) detallan d e una manera más actual q ue: “[…] el arbit raje inter-
nacional no necesar iamente implica procedimie ntos más económicos. Por una cantid ad en litigio de
diez millones de dólar es, los costos de un arbitraje e n la Cámara de Comercio Inte rnacional (“CCI”)
en el que partic ipan tres árbitros se acer can a los 400 000 dólares, pero és tos son solo la punta del
iceberg. Los honor arios de los abogados y exper tos, así como los gastos previs tos de los testigos y
otros gastos e xternos, represent an, de lejos, la mayor parte de los costo s incurridos en los pro cedi-
mientos de arbitr aje […] En total, seg ún la experiencia de los autor es, los costos de un demand ante
superan con f recuencia el 10 % de las cantidades de sus demand as” (traducción libre) (p. 50).
3 Esta es la vertiente más consolid ada y conocida del TPF en el arbit raje internacional (Stoy anov y
Owczarek, 2015, p. 172), comúnmente denominada co mo “financiación sin recurso con r eembolso
condicionado al éxito ” (Bench Nieuwveld y Shannon Sahani, 2017, p. 7). No obstante, existen va-
riantes de esta mo dalidad, tales como la financiación p ara portafolios de casos (donde se fina ncian
múltiples arbitr ajes, lo que puede ser of recido tanto al client e como a un bufete de abog ados);
financiar otros c asos en lugar de la reclamación su byacente (así se garantiza el financiamiento c on
otras reclamac iones que tengan mejores pro babilidades de éxito); descontar el pago d e un laudo no
cobrado; entre ot ros (Bogart, 2017, p. 319). Para un análisis detallado d e las variantes del TPF véase a
Von Goeler (2016, pp. 51 y ss.), Bench Nieuw veld y Shannon Sahani (2017, pp. 3 y ss.) y a Baumann
y Singh (2018, pp. 32 y ss.).
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