Tensiones en la regulación jurídica de la Protección Social en Colombia
| Autor | Diana Patricia Quintero Mosquera |
| Páginas | 106-124 |
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Tensiones en la regulación jurídica de la Protección Social en Colombia
Diana Patricia Quintero Mosquera1
Abstract
The article explains the tensions in juridical standards of social protection in Colombia. These standards are inscribed in the different regulatory paradigms whose content is defined by the State through its legislative, juridical, and administrative agencies. Based on the evaluation of labor and constitutional experts, the article concludes that these paradigms of social law, in spite of their internal tensions, are those which offer the most satisfactory answers to the needs of the Colombian social, economic and cultural inclusion—especially for the most vulnerable.
Introducción
Para los legisladores, los jueces, los teóricos del derecho, los profesores y estudiantes de las facultades de derecho, cada vez es más necesario estar atentos a lo que las ciencias sociales estudian y discuten sobre los efectos de la normatividad jurídica en la sociedad, sobre lo que esa normatividad decide acerca de la protección social, y sobre sus vacíos al respecto. Lo jurídico no vive de sí mismo ni existe para sí mismo. Sus tensiones no nacen de oposiciones entre principios o conceptos que se engendrarían a sí mismos. Esas tensiones están condicionadas por las muchas formas reales de la “insociable sociabilidad”2que el derecho ha de tener siempre en cuenta y que a veces desencadena.
1Quiero agradecer los valiosos aportes y comentarios que recibí de Lelio Fernández, Mauricio Lenis, Fernando Gandini y Rafael Silva, profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
2Kant, Emmanuel, “Idea de una historia universal en sentido cosmopolita” en Filosofía de la historia, ed. Fondo de cultura económica, México, 1991.
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Por su parte, los profesionales de la salud y de la educación, los economistas, los sociólogos y los antropólogos han podido comprobar, en estos últimos años, que la protección social es una realidad en el Estado social de derecho proclamado en la Constitución política que nos rige. Por supuesto, todos ellos son también testigos especiales de las limitaciones de esa realidad y de las tensiones importantes que en ella se generan. En algunas páginas inéditas de una colega de Facultad, la antropóloga Inge Valencia, a propósito de su investigación sobre la reconstrucción identitaria de poblaciones negras rurales se afirma que “los cambios legislativos sobre el estatus de esta poblaciones —el reconocimiento jurídico otorgado por varias constituciones latinoamericanas— han suscitado una reconstrucción identitaria en cuyo trasfondo hay una nueva bipolaridad: nación vs comunidad étnica”. No ha de ser sorprendente que esa trasformación dé lugar a nuevas tensiones, como las que presionan y se agitan en la formación de la bipolaridad que señala el texto citado.
La cita ilustra cómo puede ser útil para los profesionales de la intervención social y de las investigaciones propias de las ciencias sociales estar atentos a lo que sucede en el ámbito jurídico y a su incidendia en la realidad social. Desde luego resulta necesario acceder a una adecuada información sobre la regulación jurídica de la protección social de todos los habitantes del país, al menos de sus aspectos básicos. El cuadro normativo es vasto y no siempre es coherente, o completo.
Lo que me propongo es ofrecer en estas páginas un panorama general orientador, que llame la atención sobre las tensiones propias de la normatividad jurídica de la protección social. Para eso, será indispensable comenzar por los sentidos que, en ese cuadro, tiene la expresión: “protección social”. Explicaré esos sentidos como resultado de tres paradigmas de regulación jurídica. Al hacerlo, pondré de manifiesto las principales tensiones que se encuentran en cada uno de esos paradigmas, en su interior y entre ellos. Trataré de contextualizar los cambios introducidos en la regulación de la protección social desde la década de los noventa hasta ahora. Finalmente, reflexionaré sobre el impacto que la acción ciudadana ha tenido sobre la implementación de respuestas institucionales a los problemas de exclusión social. Me propongo evaluar de qué forma cada uno de los tres paradigmas de regulación responde a las exigencias sociales de protección.
La expresión “protección social” tiene en su dimensión jurídica al menos dos sentidos pertinentes. El primero es amplio, según el cual las personas encuentran protección frente a los riesgos sociales, mediante la aplicación o creación de reglas
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constitucionales. Este sentido aunque no es técnicamente usado, se desprende de prácticas jurídicas recientes, que han aportado formas valiosas de proteger a los ciudadanos en sus condiciones de vulnerabilidad. El segundo sentido es más restringido y se circunscribe al campo del tradicional derecho del trabajo y de la seguridad social. Se trata de una parte del derecho privado3que durante algo más de una década ha ampliado sus instituciones clásicas, a fin de incluir nuevos sujetos de protección y nuevas lógicas de funcionamiento.
En ambos se presentan tensiones entre los principios, valores o fines que justifican y sirven de base a la regulación. Las principales se presentan entre la igualdad formal y la igualdad real o material, entre el interés común y el interés particular y entre la autonomía de la voluntad y la solidaridad. Muchas de las dificultades presentes en la regulación y en su puesta en práctica se deben al carácter indeterminado de estos principios. Esta vaguedad o indeterminación hace posible que el poder político le otorgue prioridad a unos u otros indistintamente, los pondere con otros fines sociales como el desarrollo económico, la seguridad y la paz. Esto muestra no solo el carácter político de la regulación, sino que permite entenderla como una herramienta que puede tener, por este hecho, diversos usos políticos.
1. Las formas constitucionales de la protección social
Uno de los temas recurrentes en los debates jurídicos de las últimas décadas es la importancia de ampliar las libertades y capacidades individuales, mediante la acción estatal regulatoria y correctora de los problemas que nacen del mercado. Dentro de corrientes actuales de pensamiento jurídico se reconoce que la indiferencia hacia la situación de marginalidad económica, social y cultural de la mayoría de los miembros de la sociedad resulta incompatible con los anhelos de desarrollo económico. El desarrollo relevante y deseable no se ha de entender solo como un objetivo que se deriva del crecimiento económico; ha de ser definido en términos de desarrollo social y humano, –a partir del enfoque del desarrollo humano– para la expansión de las
3Los laboralistas no coinciden en definir al derecho del trabajo y la seguridad social como un derecho totalmente privado. En ocasiones lo presentan como un derecho mixto, que involucra aspectos públicos y privados. El criterio para la clasificación como derecho público es su carácter obligatorio, impuesto. Y la definición como derecho privado se refiere a la posibilidad que tienen los particulares de definir el contenido de los contratos, así como las relaciones presuntamente voluntarias entre empleadores y empleados.
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libertades de la persona. Desde esta perspectiva, las libertades individuales se interpretan como capacidades reales de escoger entre distintas formas de vida posibles. La escogencia supone unas condiciones materiales que liberen al individuo de la zozobra por alcanzar la satisfacción de sus necesidades más básicas, que le permita ampliar la esfera de sus capacidades.
La búsqueda del desarrollo ha llevado a los países latinoamericanos a establecer reformas institucionales que integran de una u otra forma las distintas perspectivas existentes sobre el desarrollo. Muchos Estados, Colombia entre ellos, reformaron las constituciones existentes o crearon otras, como parte de esa búsqueda. La Constitución creada en 1991 fue entendida por muchos sectores como el resultado de algunos acuerdos sustanciales en torno al individualismo imperante, y una respuesta institucional a la necesidad de ampliar los derechos de los individuos. Con ella se habría fortalecido el núcleo liberal, representado por los postulados básicos del laissez faire, tales como la autonomía de la voluntad y la capacidad contractual.4Sin embargo, en el proceso de su creación participaron fuerzas políticas no liberales, que aceptaron el fortalecimiento de los principios liberales individualistas con la condición de definir el Estado bajo la forma social y de establecer un listado de derechos de naturaleza social, económica y cultural. También obtuvieron el reconocimiento de la diversidad cultural, de la igualdad material y de la idea de desarrollo sostenible De esta forma se consagraron en la Constitución disposiciones intervencionistas del mercado, correctivas de sus fallas, que extendieron al ámbito de las relaciones privadas los principios de solidaridad y equidad.
El acuerdo sobre estos aspectos fue puramente formal, tal como expresara el propio presidente Gaviria en el momento de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, al definir el carácter programático, y en esa medida de realización progresiva, de los principios de naturaleza social.5Sin embargo, a partir de ese momento fue un hecho que el Estado quedó obligado a respetar los derechos ciudadanos, tanto los individuales como los sociales, y a “crear mecanismos institucionales esenciales para la realización de los derechos, proteger los derechos e
4La autonomía de la voluntad es la facultad que tienen los contratantes para llevar a cabo los negocios jurídicos que deseen y en la forma y condiciones que crean convenientes, dentro de los límites que establece el derecho en general. La capacidad contractual es la facultad de los individuos para obligarse por ellos mismos; es más reducida que la primera.
5En las...
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